裁判字號：臺灣橋頭地方法院112年訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國113年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度訴字第244號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告馬國竣指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第417號、112年度偵字第3856號），本院判決如下：
主文馬○○犯附表一所示伍罪，各處附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、馬○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表一編號1至5所示時間、地點，持如附表二編號1、2之行動電話與洪○○、徐○○等人聯繫，以該等編號所示之方式及價格販賣第二級毒品甲基安非他命予其等，如附表一編號1至4部分均完成交易而既遂；如附表一編號5部分，則因馬○○出於己意中止販賣第二級毒品行為之繼續實行而未遂。嗣因警方偵辦洪○○販賣毒品案件，其供出上游為馬○○，經警持本院核發之搜索票執行搜索，並扣得如附表二各編號所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告馬○○及其辯護人於審理中均同意有證據能力（見本院訴字卷第258頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業經證人洪○○、徐○○分別於警偵證述綦詳(
見警一卷第19至33、39至43頁、偵一卷第7至13、19至21、57至58頁)，且有被告與洪○○、徐○○之對話紀錄、蒐證照片、路口監視器翻拍照片、行經路線圖及得富門市照片、通訊軟體譯文、被告國泰世華帳戶(帳號詳卷)開戶資料及交易明細、洪○○國泰世華帳戶(帳號詳卷)開戶資料、交易明細及對帳單、本院111年聲搜字第779號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、購毒地點現場照片、扣押物品清單(見警一卷第45至47、55至59、65至103、107至115、119至127頁、警二卷第101至103頁、偵一卷第77、81、
89、105頁、本院訴字卷第21、22頁)在卷可佐，及附表二所示物品扣案可證。復據被告於偵查及審判中坦認不諱(見偵一卷第27至30頁、本院訴字卷第50、260頁)，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。又被告於本院準備程序時供稱：附表一編號1、2、4所示犯行之毒品重量均為3.5公克；附表一編號3之針筒是兩支加起來0.15公克，金額為新臺幣(下同)500元沒錯，附表一編號5之針筒是0.07公克，金額是500元或200元我無法確定等語（見本院訴字卷第51至53頁），而證人徐○○警偵均稱當時雙方尚未具體談及價格，僅知一支針筒含甲基安非他命之市價約500至800元，爰為被告之利益更正附表一編號5之金額為200元，並補充各次犯行之毒品數量。
㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣
導民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，惟據被告自承販賣7,500元之甲基安非他命可獲利幾百元，並藉由販賣本案毒品而從中獲取少量毒品供己施用為利益等語（見本院訴字卷第56、260頁），足徵其主觀上具有營利意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表一編號5所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
起訴書雖記載「被告前於108年間因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第1089號判決判處有期徒刑2月確定，於108年9月20日易科罰金執行完畢，其前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯」等情，並提出刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符。惟公訴意旨關於被告應否加重其刑等節，認因罪質不同無累犯適用（見本院訴字卷第265頁），要未主張及具體指出被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱等情，以供綜合判斷被告有無因加重本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責等情，而裁量是否加重其刑，依前開說明，本院即毋庸依職權調查審認。
⒉被告於偵查及審判中就附表一各編號犯行均自白不諱，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊按刑法第27條第1項前段規定，已著手於犯罪行為之實行
，而因己意中止或防止其結果之發生者，為中止犯。所謂因己意中止，係指出於行為人之自由意思而任意停止而言。又著手實行犯罪而不遂之情形，若同時具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，而適用中止犯之特別規定減輕或免除其刑者，即無更依普通未遂規定遞予減輕之餘地，避免對於普通未遂之基礎要件重複評價（最高法院107年度台上字第4775號裁判參照）。證人徐○○於偵查中證稱：我跟被告說請他幫我做好一支摻有甲基安非他命粉末的針筒，我到了再拿錢給被告，到場後被告說我身材不符合他的喜好，他不要賣甲基安非他命給我等語(見偵一卷第20、21頁)，與被告於本院準備程序時所述：原先應允要出售，但我看到徐○○後，覺得他不是我喜歡的類型，就不想賣給他等語（見本院訴字卷第52頁），互核相符。被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然在沒有任何障礙發生情況下，自願選擇放棄繼續，足認被告因己意中止犯行，未完成毒品交易而屬中止未遂，爰依刑法第27條第1項前段規定，減輕其刑；且依上述說明，自無再引用同法第25條第2項之規定，再遞減其刑之餘地。
⒋供出上游
⑴附表一編號4、5部分，被告於偵查中指稱係向吳○○購
得毒品等語(見偵一卷第63頁)，而吳○○此部分犯行，經橋頭地檢署檢察官以112年度偵字第1951號起訴，有前開起訴書及吳○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見偵二卷第21至24頁、本院訴字卷第169至171頁），依目前事證，應可認被告所述具有相當真實性，對於檢警發動偵查有所貢獻。且其指證上游販賣與被告時間(111年12月1日)，與被告如附表一編號4、5所示犯行之時間(111年12月4日、111年12月14日)相隔不久，亦可認有時序關聯。從而，如附表一編號4、5所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第66條但書規定，有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至2/3。
⑵按所謂之毒品來源，係指被告當次犯上開列舉之各罪
名所持有之毒品從何而來之謂，亦即，所稱毒品之來源必係與該次犯罪在時序上具有因果關係，並經確實查獲其人、其事者，始得依上開規定獲邀減免其刑之寬典(最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照)。被告向吳○○購入第二級毒品甲基安非他命之時間，係晚於如附表一編號1至3所示犯行，而無從認與如附表一編號1至3所示犯行之毒品來源有何關聯。至被告雖另供述其毒品來源尚有陳○○、任○○，其中任○○部分因無其他證據可佐，且時間久遠無可追查，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年4月23日高市警刑大偵23字第11370893400號函暨檢附之職務報告、被告警詢筆錄、任○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴字卷第137至142、195至219頁）。而陳○○販賣甲基安非他命給被告之時間為111年12月31日，有臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第7321號、第13947號、112年度毒偵字第1578號起訴書及陳○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院訴字卷第173至180、185至193頁），亦在如附表一編號1至3所示犯行後，即難認陳○○係此部分犯行之毒品來源，是無從依前揭規定減輕或免除其刑。
⒌刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照)。被告本案所犯附表一編號1至3之販賣第二級毒品罪，均經毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕法定刑為有期徒刑5年；附表一編號4、5之犯行，除前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，其中附表一編號5之犯行，復可再依中止未遂之規定減刑。客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
⒍準此，被告所犯如附表一編號4之罪，有毒品危害防制條
例第17條第2項、第1項之減刑事由；如附表一編號4之罪，有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第27條第1項之減刑事由，各應依刑法第70條規定遞減輕之。
㈣爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用
者身心健康，猶無視法律禁令而為本件販賣毒品犯行，實值非難。惟被告犯後坦承犯行，且交易對象共2人、次數為5次(其中附表一編號5為未遂)，數量及價額非鉅，較諸販毒集團頻繁交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，並考量被告各次販賣價金差異、所獲利益，及於本案前僅有施用毒品等前科素行；被告就附表一編號1至3部分犯行，雖未符合供出上游因而查獲其他共犯或正犯減刑之規定，然願意提供本案上游之線索，犯後態度亦值肯定；兼衡被告自陳大學畢業，目前無業，之前加盟超商現由兒子經營，經濟狀況普通，身體狀況正常，無須扶養未成年子女或年邁父母等一切情狀（見本院訴字卷第265頁），分別量處附表一主文欄所示之刑。再依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，並聽取被告暨辯護人意見後，審酌被告行為時間為111年4月、111年7月、000年00月間，附表一編號1至4之交易對象乃同1人，犯罪類型與侵害法益俱同等犯罪情節，暨各罪所生損害、反應出之人格特性、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定如主文所示應執行刑。
四、沒收部分㈠如附表二編號1、2之行動電話經被告自承係隨機用以與購
毒者聯繫本件5次犯行所用（見本院訴字卷第53至54頁），核與證人洪○○、徐○○所述相符(見偵一卷第13、20頁)，且有被告與洪○○、徐○○之對話紀錄可憑。不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一各編號罪刑項下宣告沒收。
㈡被告就附表一編號1至4之犯行，分別收取該編號所示款項
，業經認定如前，核屬其犯罪所得且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號、99年度台上字第8115號判決意旨參照）。查被告於準備程序時陳稱：比較可能八德西路扣到的毒品是賣剩的，其他地方是我自己吃的等語（見本院訴字卷第55頁），八德西路扣得疑似甲基安非他命之物分別為附表二編號3、4所示，經鑑定結果，扣案如附表二編號3所示之物，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；如附表二編號4所示白色晶體則未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局112年3月20日刑鑑字第1120034959號鑑定書在卷可參(見偵一卷第83至85頁)，堪認附表二編號3所示之物具第二級毒品甲基安非他命成分無訛。另包裝扣案如附表二編號3所示毒品所用之包裝袋各1個，係包裝上開毒品而與毒品難以析離，亦應認屬查獲之毒品。故扣案如附表二編號3之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，於最後一次之販賣毒品罪即附表一編號5罪刑項下宣告沒收銷燬。
㈣至於扣案如附表二編號5至21所示之物，被告於本院準備程
序時陳稱：均是我自己施用所用，沒有在販賣時使用到等語（見本院訴字卷第55至56頁），而附表二編號4所示之物，既未檢出毒品成分，均無從認定上開物品與本案犯行有任何關連，復無其他積極證據顯示上開物品確經被告實際使用或預備用於本件犯行，抑或為其本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收(銷燬)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國113年7月16日
刑事第二庭審判長法官陳薏伩
法官方佳蓮法官王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年7月16日
書記官莊琬婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號購毒者交易時間交易地點毒品種類、數量及價格(新臺幣)交易方式主文1洪○○111年4月15日18時36分許高雄市○○區○○○路000號統一超商得富門市後方鐵皮屋甲基安非他命1包、3.5公克、價值7,500元被告持附表二編號1、2之行動電話與洪○○聯繫毒品交易事宜，被告於左列時間、地點，將左列數量之甲基安非他命交付洪○○，洪○○則當場以自己國泰世華帳戶轉帳至被告國泰世華帳戶(帳號均詳卷)。馬○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2洪○○111年4月17日15時56分許高雄市○○區○○○路000號統一超商得富門市後方鐵皮屋甲基安非他命1包、3.5公克、價值7,500元被告持附表二編號1、2之行動電話與洪○○聯繫毒品交易事宜，被告於左列時間、地點，將左列數量之甲基安非他命交付洪○○，洪○○則當場以自己國泰世華帳戶轉帳至被告國泰世華帳戶(帳號均詳卷)。馬○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3洪○○111年7月28日0時1分許被告住處內(高雄市新興區復興一路，地址詳卷)摻有甲基安非他命之針筒2支、0.15公克、價值500元被告持附表二編號1、2之行動電話，以LINE通訊軟體與洪○○聯繫毒品交易事宜，被告於左列時間、地點，將左列數量之甲基安非他命交付洪○○，洪○○則當場交付左列價金。馬○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4洪○○111年12月4日13時21分許高雄市○○區○○○路000號統一超商得富門市後方鐵皮屋甲基安非他命1包、3.5公克、價值8,000元被告持附表二編號1、2之行動電話，以LINE通訊軟體與洪○○聯繫毒品交易事宜，被告於左列時間、地點，將左列數量之甲基安非他命交付洪○○，洪○○則當場交付左列價金。馬○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5徐○○111年12月14日9時40分許被告住處內(高雄市新興區復興一路，地址詳卷)摻有甲基安非他命之針筒1支、0.07公克、價值200元被告持附表二編號1、2之行動電話，以LINE通訊軟體與徐○○聯繫毒品交易事宜，惟碰面後被告出於己意中止販賣第二級毒品行為之繼續實行而未遂。馬○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收，如附表二編號三所示之物沒收銷燬。附表二編號物品名稱與數量扣案地點沒收與否1OPPO手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000)高雄市新興區復興一路(地址詳卷)應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一各編號罪刑項下宣告沒收2OPPO手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000)高雄市新興區復興一路(地址詳卷)應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一各編號罪刑項下宣告沒收3甲基安非他命5包(各含包裝袋1只)(送驗編號1-1至1-5)高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於附表一編號5罪刑項下宣告沒收銷燬4白色晶體2包(各含包裝袋1只)(送驗編號1-6至1-7)高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收(未檢出毒品成分)5吸食器1組高雄市新興區復興一路(地址詳卷)不予沒收6電子磅秤1臺高雄市新興區復興一路(地址詳卷)不予沒收7針筒6支高雄市新興區復興一路(地址詳卷)不予沒收8剷管1支高雄市新興區復興一路(地址詳卷)不予沒收9分裝袋1包高雄市新興區復興一路(地址詳卷)不予沒收10G水1罐高雄市新興區復興一路(地址詳卷)不予沒收(未檢出毒品成分)11甲基安非他命12包(各含包裝袋1只)(送驗編號1至12)高雄市新興區復興一路(地址詳卷)不予沒收銷燬12G水4罐高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收13分裝袋1包高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收14吸食器1組高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收15大麻花1包高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收16大麻菸油1支高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收17電子磅秤1臺高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收18剷管2支高雄市仁武區八德西路(地址詳卷)不予沒收19甲基安非他命7包(各含包裝袋1只)(送驗編號A1-1至A1-7)高雄市鳳山區青年路(地址詳卷)不予沒收銷燬20吸食器1組高雄市鳳山區青年路(地址詳卷)不予沒收21分裝袋1包高雄市鳳山區青年路(地址詳卷)不予沒收