裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第1080號刑事判決
裁判日期：民國90年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決八十九年度訴字第一О八О號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三七六０號），本院判決如左：
主文戊○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之第二級毒品安非他命陸包實稱毛重貳參點壹伍零公克（毛重貳貳點貳）；扣案之分裝袋壹佰伍拾貳個沒收。應執行有期徒刑柒年柒月；扣案之第二級毒品安非他命陸包實稱毛重貳參點壹伍零公克（毛重貳貳點貳）；扣案之分裝袋壹佰伍拾貳個沒收。
事實
一、戊○○（涉犯施用毒品部分由檢察官另案處理）前曾於民國八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年，罰金新台幣九千元，如易服勞役，以新台幣九百元折算一日，緩刑四年確定。又於八十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑十年六月確定，刑期起算日八十九年二月十五日，指揮書執畢日期九十九年七月四日；嗣經換發指揮書，刑期起算日八十九年七月三十一日，指揮書執畢日期九十年十二月二十日（不構成累犯），猶不知警惕。明知安非他命列屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之毒品，禁止非法持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命概括犯意，自八十八年十一月間某起至八十九年二月二十四止，在桃園監理站附近及桃園縣八德市○○街○○○巷○○○號其住處（起訴書漏載此處），連續無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○多次，以供 吳定遠 （所涉施用毒品部分由檢察官另案處理）施用。又戊○○竟另意圖營利，基於販賣毒品安非他命之概括犯意，以號碼0000000000號行動電話聯絡後，於八十九年二月十二日下午四時許三十分許，在台北縣土城市○○路海霸王餐廳前，以新台幣（下同）八千元之價格，販賣第二級毒品安非他命三包（毛重約九．三公克）予丁○○（另案審理）施用，藉以牟利。嗣丁○○於八十九年二月十四日下午五時許，為警持搜索票，在台北縣板橋市○○路○○○巷○○弄○號二樓期房間內，查獲上述其向戊○○所購買之第二級毒品安非他命三包（毛重約九．三公克）、施用毒品器具吸食器一個。丁○○乃配合警方，撥打上開行動電話聯絡戊○○，雙方約定將於當日晚上十時三十分許前往桃園縣桃園市○○路、中山路口附近購買第二級毒品安非他命。戊○○遂攜帶毒品安非他命，與不知情甲○○前往約定之上址，而為埋伏在場之警員逮獲戊○○，遂未得逞，並於其身上起獲第一級毒品海洛因合計淨重三．八三公克（販賣第一級毒品海洛因部分未據起訴）、第二級毒品五包合計毛重
二一．九五公克，並在不知情甲○○身上查獲戊○○轉讓給甲○○之第二級毒品安非他命毛重一．五二公克（嗣因甲○○經裁定送觀察勒戒，無施用傾向，經公訴人以違禁物單獨聲請沒收銷燬之）， 嗣循線 在戊○○位於桃園縣八德市○○街○○○巷○○○號住處查獲第二級毒品安非他命一包毛重０．二五公克（合計六包經送鑑定，重二二．二公克，實稱毛重二三．一五０公克）、及其所有供販賣毒品所用之分裝袋一五二個。
二、案經桃園縣警察局板橋分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○矢口否認有何右揭犯行，辯稱：其未轉讓毒品安非他命給吳定遠施用，僅是與甲○○一起施用毒品安非他命而已；且亦未販賣毒品安非他命給丁○○，伊是與丁○○一起出錢去購買，且其於警訊時承認有販賣毒品安非他命給丁○○是因警察他們要對伊刑求，所以才承認的，且警察夜間訊問，當時伊意識不清楚云云；經查：（一）被告辯稱：係因警員夜間訊問，伊當時意識不清楚，且警察要刑求其才承認有販賣毒品安非他命，給丁○○云云，然查：本院傳訊證人即製作警訊筆錄之警員乙○○到庭證述：本案是因丁○○有施用毒品的前科，且經列管，我們接獲線報說他持有毒品，所以我們向檢察官申請搜索票到他住處搜索，查到很多安非他命，丁○○有承認他的安非他命是向戊○○買的，．．．，是在土城市的海霸王餐廳附近買的．．．；我們沒有對戊○○刑求，且我們做完筆錄也都有提示筆錄給當事人看，他們沒有意見才簽名的，當事人的筆錄都是在自由意思下陳述等語（見本院八十九年八月三十日訊問筆錄），且被告亦於本院審理時供稱：警察沒有打伊等語（見本院九十年十月十九日筆錄），顯見被告所稱警察要對其刑求乃係其主觀上之推測，警察並未對之刑求甚明。又按司法警察固不得於夜間訊問犯罪嫌疑人，但經受詢問人明示同意者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之三定有明文，而本件係經被告戊○○同意後，始於夜間訊問，業據被告於警訊筆錄簽名確認同意後始行夜間訊問，有八十九年二月十五日筆錄在卷足徵，是警察於夜間訊問被告係依法行之，並無違法之處；又衡以證人乙○○為執行公務之警員，與被告並不相識，更無任何親誼怨隙可言，並無構詞誣陷被告之必要，被告空言警察要刑求及夜間訊問，其係在非自由意思下之警訊自白，委無可採，合先敘明。（二）被告於右揭時、地，連續多次轉讓第二級毒品安非他命給甲○○施用等情，業據證人甲○○迭於警訊時及偵查中供述在卷（見偵卷第三十九頁反面、八十九年二月十五日警訊筆錄），且證人甲○○自八十八年十一月間某日起至八十九年二月十四日止因施用第二級毒品安非他命，嗣於八十九年二月十四日為警查獲時，經本院裁定送觀察勒戒，亦有本院八十九年毒聲字第二九八七號裁定、台灣高等法院被告全國前按紀錄表、法務部在監在押資料表存卷足參，復有於證人甲○○身上查獲之被告轉讓給證人甲○○之第二級毒品安非他命毛重一．五二公克（嗣因甲○○經裁定送觀察勒戒，無施用傾向，經公訴人聲請沒收銷燬之，嗣經本院以八十九年聲字第一七八一號裁定沒收銷燬之）在卷足憑，且被告亦坦認，證人甲○○與其並無仇隙，則證人甲○○並無構詞誣陷被告之必要，則證人甲○○之證詞應堪採信，是被告此部分所辯顯係卸責之詞，不足採信；此外，並有違反社會秩序維護法案件現場紀錄表乙紙附卷足佐，是被告確有右揭連續轉讓第二級毒品安非他命之犯行甚明。（三）又本件被告為警查獲時，當場於被告身上查獲第二級毒品五包毛重二一．九五公克，並循線在戊○○位於桃園縣八德市○○街○○○巷○○○號住處查獲第二級毒品安非他命一包毛重０．二五公克及其所有供販賣毒品所用之分裝袋一五二個，業據被告供承屬實；而上開扣案之白粉合計六包，經本院送鑑定結果，實稱毛重二三．一五０公克（重二二．二公克），確屬第二級毒品安非他命無訛，有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年九月十三日管檢字第八七六七五號函及檢驗成績書在卷足稽。而證人丁○○以號碼0000000000號行動電話聯絡後，於八十九年二月十二日下午四時許三十分許，在台北縣土城市○○路海霸王餐廳前，以新台幣（下同）八千元之價格，販賣第二級毒品安非他命三包（毛重約九．三公克）予丁○○（另行審理）施用，藉以牟利等情，業據證人丁○○於警訊時供述明確（見八十九年二月十四日丁○○之警訊筆錄），核與被告於警訊時供述之情節大致相符，並據證人即查獲本案之員警 王斌洲 於本院證稱：於八十九年二月十四日下午五點左右，我們持搜索票到丁○○的住處查察，查到安非他命及吸食器等東西，後來在警訊時，丁○○有說是向綽號「 阿村 」的戊○○購買的，．．．，是在土城市○○路海霸王附近，．．．，，因丁○○是供述他之前所買的情形，所以沒法清楚的記憶確實的數量及金錢，後來是丁○○主動說要配合查出上手，後來他就帶我們到桃園市○○路與國際路口查到戊○○與甲○○，丁○○的警訊筆錄都是在自由意識下所作的，且我們是根據他的供述才能查到戊○○，否則我們的轄區是在板橋市，不可能查到戊○○等語屬時在卷（見本院八十九年十月二十五日筆錄），足徵證人丁○○前揭證稱：向被告購買毒品安非他命等語，應屬實情，並無攀誣情事。（四）被告雖辯稱：其係與丁○○合資購買毒品安非他命，其未販賣毒品安非他命給丁○○云云。然查，依證人丁○○於偵查時供稱之交易方式，係以一手交錢一手交貨交易方式為之（見偵卷第三十九頁正面)，且被告於查獲當日晚上，與丁○○相約前往桃園縣桃園市○○路與國際路口附近，確為警在其身上第二級毒品五包（合計毛重二一．九五公克），嗣並循線於其位於桃園縣八德市○○街○○○巷○○○號住處查獲第二級毒品安非他命一包毛重０．二五公克，及其所有供販賣毒品所用之分裝袋一五二個，已如前述，可見被告嗣辯稱：其係與丁○○合資購買毒品安非他命云云，並不足取。何況，被告非但身上帶有毒品安非他命五包（毛重二一．九五公克），其住處內尚且猶有毒品安非他命一包(毛重０．二五公克），既已持有如此多量之毒品海洛因，其何需再與丁○○合資購買毒品安非他命？在在足證被告辯稱係與丁○○合資購買毒品海洛因云云，顯無可採。（五）證人丁○○嗣雖附和被告之詞，改稱：是與被告合資向他人購買毒品海洛因云云。然則證人丁○○先於本院證稱：伊是拿錢給簡去跟他朋友買，是在桃園市○○路與中山路交岔口附近，買二次，每次一萬元，重量我不太清楚云云（見本院八十九年九月八日筆錄），嗣又改稱：我沒有跟戊○○買，我是跟他一起去買，約有二、三次，時間我記不太清楚，在桃園市○○路與國際路口買的，跟誰買的，我不知道，因我是拿錢給戊○○買，我在旁邊等，我共拿了壹萬元給戊○○，是買安非他命，我不知道一萬元的安非他命重量是多少，我也不知道他有無賺取差額云云（見本院八十九年九月二十九日筆錄），足見證人丁○○對其是否與被告伊起去購買毒品安非他命等情之供述，即有前後不一之瑕疵，不足採信，是證人丁○○此部分之證詞，應係事後迴護被告之詞，而難採信。
（六）按毒品海洛因為價值高昂之違禁物，且刑責甚重，而警方又查緝甚嚴，被告與丁○○既錦認識三、四個月，並無深交，如非得以從中獲取利潤，豈有甘冒遭查獲之危險，販賣毒品安非他命予丁○○之理？足見被告有藉前開販賣毒品安非他命予丁○○之行為牟取利潤，而有營利之意圖甚明。綜右所述，被告前揭未販賣毒品海洛因予丁○○云云之辯解，無非事後諉責之詞，要無可採。本件罪證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告禁止輸入、製造，並自七十年六月一日禁止販賣，又於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列入禁藥管理，再於八十七年五月二十日經列入毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品並經總統公告之，被告無償轉讓安非他命予吳定遠施用部分之犯行，核其所為，係違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。又其販賣毒品安非他命給丁○○部分之犯行，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告轉讓、販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓毒品安非他命及二次販賣第二級毒品安非他命（一次既遂、一次未遂）之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別從一重轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品既遂罪，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘並均加重其刑。又證人丁○○係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上雖無購買毒品之真意，但被告於與丁○○聯絡後，既已依約携帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已着手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，應已成立販賣毒品未遂罪（最高法院八十七年台上字第三二０六號判決意旨參照），併此敘明。又被告所犯轉讓第二級毒品罪與販賣第二級毒品罪罪，犯意各別，行為互殊、罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓、販賣具有成癮性之毒品予他人施用，危害他人身心甚鉅，及犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案之白色粉末，合計六包經送鑑定，確係第二級毒品安非他命，實稱毛重二三．一五０公克（毛重二二．二公克），已如前述，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之分裝袋一五二個，係被告所有供其犯罪所用之物，已如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案之白色粉末三包，經送鑑定後，確係第一級毒品海洛因，合計淨重三．八三公克（包裝重０．七七公克、純度二四．七三％、純質淨重０．九五公克），雖係查獲之毒品，惟並非供被告供本案直接犯罪所用之物，且為另案之證據，爰不併予宣告沒收銷燬之；又另扣案之施用毒品器具吸食器一個，雖係被告所有，然非供本案犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告戊○○另基於概括之犯意，自八十九年一月初起，連續以不等之代價販賣第二級毒品安非他命予丁○○二次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：本件公訴人認被告戊○○尚有此部分犯行，係以據證人丁○○證述，為其主要論據。然證人丁○○對於被告戊○○之販賣第二級毒品安非他命之犯行，除上開經論罪科行部分，經證人丁○○證述明確，且經本院本院調察相關證據，查證屬實外，已如前述，至證人丁○○另外供述其向被告戊○○購買毒品安非他命二次云云，然查證人丁○○先則供稱：伊從八十九年一月間開始，日期不詳，即在台北縣土城市海霸王餐廳前向戊○○購買安非他命，也有在桃園縣桃園市○○路、中山路口附近向戊○○購買云云（見丁○○之八十九年二月十四日警訊筆錄筆錄、置本院卷內），嗣於偵查中改稱：從八十九年一月開始，不詳日期，地點都是在查獲地（桃園市○○路、中山路口附近），向戊○○購買二次安非他命云云（見偵卷第三十九頁），繼於本院改稱：伊是跟戊○○一起去買，跟誰買伊不知情，因伊係拿錢給戊○○，其在旁等候云云（見本院八十九年九月二十九日筆錄），足見證人丁○○此部分之供稱，即有前後不一之暇雌；再者，公訴人就被告所涉犯此部分之犯行，並未再舉證其他足以認定被告有此部分之犯行之積極證據，供本院查證審認，則又如何證明被告有此部分之販賣第二級毒品安非他命之事實，故自難僅憑證人丁○○之前後不一之瑕疵證詞，而遽認被告有此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○涉有任何之販賣毒品安非他命之犯行，不能證明被告此部分犯罪，原應為被告此部分無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
法官邱滋杉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官周巧屏中華民國九十年十一月八日附錄法條:
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。