臺灣高等法院臺南分院94年度上字第166號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第166號民事判決

裁判日期：民國96年01月09日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第166號上訴人雲林縣政府法定代理人辛○○訴訟代理人 陳中堅 律師複代理人 洪秀一 律師複代理人甲○○被上訴人惠基營造有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年8月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度重訴字第69號）提起上訴，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭工程迄今業已超過10年，原審命上訴人提出系爭6項工
程所製作之歷次「雲林縣政府發包工程部分估驗計價單」、「營繕工程驗收紀錄」、「結算表」等文件，實有強人所難之情事，縱上訴人未依原審法官之諭知，提出上開資料，亦應向監工單位即臺灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊（現改制為內政部土地重劃工程局）函查本件結算之情形，乃原審於上訴人提出監工單位即臺灣省政府土地測量總隊所製作之系爭6項工程「雲林縣政府營繕工程結算明細表」後，竟未盡調查之能事，即依被上訴人片面之主張，判決上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）2,764,843元，認事用法均有違誤。
㈡本院91年度重上更(二)字第7號判決雖認定，上訴人惠基公
司主張自83年11月30日起即無法進入工地施工，足以採取，被上訴人雲林縣政府縱有協調上訴人惠基公司之連帶保證人明高公司、清隆公司進場施工之必要，亦無拒絕上訴人惠基公司繼續施工之法律上理由。但事實上，上訴人從未於系爭工地將被上訴人之工人驅離工地，反而是被上訴人自83年9月15日起，即完全沒有進度，工地完全處於停擺之狀態，此有監造單位台灣省政府地政處土地重劃工程規劃總隊所製作之雲林縣水林鄉萬興農地重劃區各工區半月進度表為憑。
㈢按債務人就其故意或過失之行為應負責任，固為民法第220
條第1項之所規定，惟當事人間定有特約，債務人就事實變更亦應負責任者，仍應從其特約辦理，最高法院28年度滬上字第246號著有判例。兩造所訂系爭契約第15條約定，在工程未經正式驗收以前，所有已完成工程均由乙方（即被上訴人）負責保管，倘有損壞均由乙方負擔。被上訴人會同上訴人丈量之時間84年4月25日，換言之，於84年4月25日之前，工地所有已成工程如有損壞仍應由被上訴人負擔。另土方流失之部分，當然亦應由被上訴人負責，證人己○○、丙○○、乙○○於95年3月30日到庭證稱，依系爭工程結算工程預算書記載：「原設計土方施工因流失等因素或填土未達計畫高程，後續工程發包顧及土地已交耕無法就地取土，需改為第二種遠運填土，故其工程費向原合約包商扣抵」及損壞明細等，計算出變更設計增加第二遠運填土及既設構造物拆除費及運棄之費用，自屬可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出雲林縣政府營繕工程結算明細表影本6件、雲林縣水林鄉萬興農地重劃區各工區日報表影本6件、半月進度表影本2件，並聲請傳訊證人己○○、丙○○、 陳松棋 、乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人提出之「台灣省雲林縣政府工程預算書」，有諸多與事實不符之處：
⑴上訴人應依被上訴人實際施作數量核實給付工程款，上訴
人所提出資料竟有部分工程項目之數量為負數，與常情不合，分述如下：
①○○○區○○○路工程編號24工程項目「第二種遠運填
方」結算金額為-48,985.6元（-356㎡×137.6元＝-48,985.6元）。
②第2工區農路工程編號7工程項目「第二種遠運填方」結
算金額為-1,776,436.2元（-12,817㎡×138.6元＝-1,776,436.2元）。
③相關改善結算工程第1工區之雜項工程編號9「既設構造
物拆除費及運棄」結算金額為-5,950元（1式×-5,950元＝-5,950元）。
④相關改善結算工程第2工區之雜項工程編號7「既設構造
物拆除費及運棄」結算金額為-10,370元（1式×-10,370元＝-10,370元）。
⑤排水改善結算工程○○○區○○○路工程編號19「純填
方」結算金額為-5,095元（-251㎡×20.3元＝-5,095元）。
⑥排水改善結算工程第2工區之雜項工程編號8「既設構造
物拆除費及運棄」結算金額為-996,210元（1式×-996,210元＝-996,210元）。
以上6項工程之負數工程款金額合計為-2,843,046.8元。
⑵依據證人己○○證述，工程完工或解約辦理結算時，需先
至現場丈量，依丈量結果製作「竣工圖」、「工程結算明細表」，然後再進行驗收。然：上訴人95年1月5日提出之「雲林縣政府工程預算書」如果是在驗收後才製作且必須
扣除驗收不合格之部分，則「工程結算明細表」與「雲林縣政府工程預算書」金額怎會相同？「雲林縣政府工程預算書」中怎有依雲林縣政府函文指示扣除驗收不合格部分之情形？故系爭工程「84.09.16營繕工程驗收紀錄」應該是依據「工程結算明細表」辦理，為何二者數字會不同？綜上所述，足見上訴人提出「雲林縣政府工程預算書」，已有不實。
㈡被上訴人曾於83年9月21日、同年10月6日及同年11月11日分
別以83年惠字第83064號函、83年惠字第83069號函及83年惠字第83076號函，請求上訴人就系爭6項工程進行第五次工程估驗，給付工程款，上訴人置之不理，反而於同年11月30日強制驅離被上訴人公司之現場工作人員，嗣更於83年12月8日違法、片面終止工程合約，隨即以被上訴人違約為由，對被上訴人提起損害賠償訴訟。上訴人遲至84年9月11、12、13日才進場辦理驗收手續，距離被上訴人發函請求上訴人驗收之時間，已將近1年，因既設構造物均為戶外工作物，長期風吹雨打，已有因此受損之可能，又因被上訴人員工早在83年11月30日已被驅離工地，無從進場保管既設構造物，即使既設構造物因長期遭風吹雨打而受損，亦難認係可歸責被上訴人。
㈢本院91年度重上更㈡字第7號判決書詳載：「……被上訴人
（即雲林縣政府）固主張因上訴人惠基公司未如期完工，始召開協調會，要求連帶保證人明高公司、清隆公司負其保證責任，並未拒絕上訴人惠基公司繼續施工云云，然上訴人惠基公司主張被上訴人（即雲林縣政府）於83年11月11日即拒絕其繼續施工，上訴人惠基公司工人更於83年11月30日，遭被上訴人驅離工地無法施作等語，為被上訴人所是認之卷附83年11月11日會議紀錄，其結論㈡明載上訴人惠基公司自83年11月11日起即應停止施工，再者，重劃總隊前開函件亦載明被上訴人（即雲林縣政府）於83年11月30日，以電話通知重劃總隊萬興工務所，由該工務所人員己○○至工地轉達上訴人惠基公司須停工無訛。是上訴人惠基公司主張自83年11月30日起即無法進入工地施工乙節足以採取；被上訴人（即雲林縣政府）縱有協調上訴人惠基公司之連帶保證人明高公司、清隆公司進場施工之必要，亦無拒絕上訴人惠基公司繼續施工之法律上理由。」等語，有判決書影本可按，前案已明確認定上開事實。
㈣證人己○○、丙○○及乙○○95年3月30日雖到庭證稱係依
系爭工程結算工程預算書記載：「原設計土方施工因流失等因素或填土未達計畫高程，後續工程發包顧及土地已交耕無法就地取土，需改為第二種遠運填土，故其工程費向原合約包商扣抵」及損壞明細等，計算出變更設計增加第二遠運填土及既設構造物拆除費及運棄之費用，主張向原合約包商即被上訴人扣抵。惟查：
⑴構造物損壞部分及土方流失部分，被上訴人83年11月30日
已遭驅離工地，無從保管已完成工程，上訴人應自負保管之責，無要求被上訴人賠償之理。
⑵如上所述，足見若非雲林縣政府非法拒絕被上訴人繼續施
工，被上訴人可依約完成系爭工程，因可歸責於上訴人之事由，無從繼續履行契約，造成預算書所載「原設計土方施工因流失等因素或填土未達計畫高程，後續工程發包顧及土地已交耕無法就地取土，需改為第二種遠運填土」情形，亦非可歸責於被上訴人，則後續承包廠商變更契約內容所增加之費用，不應要求被上訴人負擔。
⑶「原設計土方施工因流失等因素」係人力不可抗拒之天災
事變，依民法第230條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」規定，被上訴人已有免責之原因。
⑷「填土未達計畫高程」係因可歸責於上訴人之事由，尤其
自83年11月11日起受上訴人命令停止施工，嗣又驅離工人，並自84年2月13日發函終止契約。被上訴人無從繼續履行契約，至為明確，自不得要求被上訴人負責。
⑸「後續工程發包顧及土地已交耕無法就地取土，需改為第
二種遠運填土」係可歸責於上訴人之原設計不當，並非可歸責於被上訴人之事由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出萬興農地重劃惠基與縣政府結算工程款對照表影本、臺灣省政府地政處84年8月30日84地五字第57132號函影本、臺灣省雲林縣政府84年9月21日84府地劃字第119863號函影本、臺灣省雲林縣政府工程預算書影本、本院91年度重上更㈡字第7號民事判決節本影本、臺灣雲林地方法院84年度重訴68號民事判決影本、本院85年度重上字第39號民事判決影本、最高法院87年度台上字第1588號民事判決影本、本院87年度重上更㈠字第25號民事判決影本、最高法院91年度台上字第131號民事判決影本、本院91年度重上更㈡字第7號民事判決影本各1件、工程契約書影本2件。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院84年度重訴字第68號損害賠償案卷13宗，並向臺灣省雲林農田水利會、雲林縣政府調閱函查。
理由
一、上訴人之法定代理人 李進勇 ，已因代理期滿而離職，由辛○○接任，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人主張，其於83年1月17日，向上訴人承攬上訴人發包之萬興農地重劃工程（以下稱重劃工程）第一、二工區、萬興農地重劃相關改善工程（以下稱相關改善工程）第一、二工區、萬興農地重劃區域排水改善工程（以下稱排水改善工程）第一、二工區等6項工程，總工程款177,847,800元，契約約定若因故終止合約時，被上訴人已做工程由上訴人核實給付，上訴人於84年間，擅自終止系爭6項合約，被上訴人已陸續完成部分工程，其中農地重劃工程第1工區，尚有2,632,560元未領，農地重劃工程第2工區，尚有6,698,089元未領，排水改善工程第1工區，尚有575,442元未領，排水改善工程第2工區，尚有2,865,768元未領。相關改善工程第1工區，尚有985,420元未領，相關改善工程第2工區，尚有1,138,724元未領，經被上訴人於83年9月至11月間多函催上訴人就系爭6項工程進行估驗付款手續，上訴人置之不理，甚且以上訴人違約為由，對被上訴人提起給付違約金之訴，經三審判決上訴人敗訴確定，伊於93年8月11日發函上訴人催討上開工程款14,151,200元，但上訴人僅給付其中之12,131,160元，尚欠2,764,843元未付，爰請求判命上訴人如數給付並加算自催告日起算之法定遲延利息等語。（被上訴人其餘請求，原審為其敗訴判決，未經其上訴，該部分已確定，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：系爭6項工程合約終止後，兩造曾結算，伊已全數給付，並未積欠其他工程款等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張，其於83年1月17日向上訴人承攬系爭6項工程，約定總工程款為177,847,800元，並約定若因故終止合約時，被上訴人已做工程由上訴人核實給付，定約後被上訴人已施作部分工程，上訴人於83年12月8日，向被上訴人表示終止系爭6項合約，並對被上訴人提起損害賠償訴訟，經三審判決駁回上訴人請求，被上訴人於93年8月11日發函請求上訴人給付工程尾款14,896,003元，上訴人僅給付12,131,160元之事實，有被上訴人提出之最高法院93年度台上字第1280號民事裁定、被上訴人93年8月11日（）惠字第930811號函、統一發票為證（見原審卷一，第10至21頁、第58頁至63頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
茲被上訴人主張，上訴人應再給付2,764,843元，上訴人則否認其主張，並以已付清工程款為辯，是本件應審究者，乃系爭6項工程，被上訴人實際施作之工程款應核算為若干？
四、經查：㈠被上訴人主張，其依契約施作上開6項工程，其實際施作之
工程，經被上訴人實地測量後結算，各項工程之金額，固據其提出工程結算明細表一件為證，該明細表記載：⑴萬興農地重劃工程第一工區，結算金額為21,975,510元，⑵萬興農地重劃工程第二工區，結算金額為32,846,839元，⑶萬興農地重劃區域排水改善工程第一工區，結算金額為2,579,942元，⑷萬興農地重劃區域排水改善工程第二工區，結算金額為38,314,068元，⑸萬興農地重劃相關改善工程第一工區，結算金額為2,220,420元，⑹萬興農地重劃相關改善工程第二工區，結算金額為5,481,174元，合計總金額為103,417,953元，扣除已領88,521,950元，尚欠14,896,003元（嗣後上訴人已給付12,131,160元），被上訴人並附有各該工區之工程項目之完成金額（見原審卷一，第23頁至50頁），但核對各該明細表，並無任何系爭工程之監工人員之簽章，是上開明細表應屬私文書，亦即係由被上訴人片面製作，上訴人既否認其真正，即應由被上訴人就此部分，提出證據證明該文書記載之真實。
㈡就編號⑴⑵⑶之前3項工程，被上訴人雖又提出系爭工程之
驗收人員 郭進堃 分別於84年9月16日所填具之系爭3項工程之工程驗收紀錄各一件為佐證（見原審卷㈡，第89至91頁），形式上觀之，其上均有上訴人主張之結算金額，但查：於各該紀錄下方之驗收意見欄下，分別載明：「一、1至5等5處檢驗不合格，二俟承包廠商確實改善後再驗」、「經抽驗後結果計有1至15，15處不合格、二俟確實改善後再驗」、「除基礎隱蔽處不可明視及工程數量與未檢驗部分由工程監造人員負責外，餘經檢驗各點均與設計相符合，准予驗收合格。」（見同上證物），是依上開驗收意見之記載，除第⑶工程形式上驗收合格外，⑴⑵工程並未驗收通過，乃屬須再驗收者，是上訴人抗辯，84年9月間之驗收，即發現被上訴人已施作之工程有諸多缺失一節，堪以採信。就此3項工程，被上訴人並不能證明其已施作工程部分之工程款，確如其主張之金額。
㈢上訴人於原審即提出系爭工程款請領明細表1紙，結算明細
表6紙（見原審卷二，第78至84頁），抗辯被上訴人施作之工程，經結算後實際上係100,653,110元，扣除被上訴人已領之88,521,950元，未領金額為12,131,160元，上開明細表，分別經承辦人、課長、地政局長3人核章，係因公務需要而製作，經核該明細表上，所列系爭6項工區之結算金額，與上訴人於本院審理時，所檢送之臺灣省雲林縣政府工程預算書（預算工程）（共六本）所附之工程計算書之記載相符，亦即前者之金額，係依據各該工區之工程計算書加以彙整統計而得，而後者（工程計算書）係由現場監工之人員丙○○、乙○○、戊○○、己○○等人製作，再經其直接上級即工程人員 林彰仁 等覆核蓋章，此觀上開工程預算書即明，上訴人雖爭執各該工程結算書未經股長、科長、縣長完成核章程序，其真實性非無可疑，經本院訊問上開現場負責驗收之監工人員，其等於本院分別到庭證稱，各該結算書係其等製作，係依據現場實地測量所得資料計算而得，測量時，被上訴人之現場負責人亦曾到場會同簽名，就被上訴人質疑之工程結算金額出現負數（倒扣）之情形，各該證人亦答稱：「係因颱風損壞未修補或規格不合須拆除重作、土方流失、填土不達設計高程，或農地已交還農民，後續承包商無法就地取土，致須遠距取土所生損害等因素」等語，故結算明細表上，會出現負數之情況（見本院卷一，第166至169頁），查上開上訴人於原審提出之6張工程結算明細表，係臺灣省雲林縣政府工程預算書（工程結算）之總結，該結算書之製作單位，係本件6項工程監工單位所屬之地政處人員製作，並層層由設計、承辦分隊審責、複審，副總隊長、總隊長等依次核閱蓋章認可。其各分項細目，則係由上開現場監工人員會同被上訴人之現場負責人 游正福 實地測量而計算所得，此有各該工區所測繪之雲林縣萬興農地重劃工程設計圖、結算工程預算書等可證，並經兩造分別閱覽無訛，被上訴人亦不否認工程製作圖上，其工程現場負責人游正福曾簽名於上（測量圖上共有乙○○、戊○○、游正福等人簽名，並經陳松棋蓋章），顯見系爭6項工程結算實地測量時，被上訴人方面亦有代表人在場見證，況查上開現場監工己○○、乙○○、丙○○等人，係屬內政部土地測量局（原屬臺灣省地政處土地測量重劃工程規劃總隊）之人員，並非上訴人直接僱用者，其既受指示監工，又與上訴人並無直接關係，其測量製作上開結算工程結算書、設計圖，又曾會同被上訴人之人員現場施測，自係公正客觀，而無偏袒一方之理，況此項工程結算書，係於84年4月間製作，乃其等為本件工程執行公務所作，核屬公文書，並非臨訟制作，應認其記載為可信。依上開工程結算書之記載，上訴人抗辯，被上訴人實際施作之工程款係100,653,110元，扣除被上訴人已領部分，未領金額為12,131,160元，非被上訴人主張之14,896,003元一節，應屬可信。茲被上訴人已自承上訴人已給付12,131,160元，則上訴人未積欠被上訴人工程款。
㈣查被上訴人係本於契約關係請求系爭工程款，依兩造之契約
約定，若契約解除或終止時，被上訴人已做工程由上訴人核實給價，則被上訴人就其已施作部分究應核實給價若干，依民事訴訟法第277條之規定，就此部分有利之事實，即應負舉證之責，茲被上訴人所提出之結算工程明細表，既與上訴人提出之工程結算書之公文書記載不符，被上訴人提出之證物係私文書，既經上訴人否認其真正，被上訴人又未另舉其他證據證明（事實上系爭工程早已另由其他公司完成後續工程，亦無法再至現場勘驗測量被上訴人當時之實際完工數量），其主張即難以遽採。至被上訴人主張上訴人無故驅趕其工人，不讓其進場施作，致其無法維護已施作之工程，且部分工程因天災等因素流失，不應歸責於其，此部分亦應由上訴人核實給付報酬云云，因兩造間之契約既定有「核實給付」之約定，就此部分仍應由被上訴人負舉證之責，被上訴人既無法舉證推翻上開監工人員實際測量之工作成果，其主張即無可採信。
五、從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款2,764,843元，及自催告給付信函送達上訴人之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分，未及詳查，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘就有關上訴人是否阻撓被上訴人施作，或被上訴人自行停工之攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月9日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年1月12日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴
人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。