裁判字號：臺灣臺北地方法院98年勞簡上字第22號民事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺北地方法院民事判決98年度勞簡上字第22號上訴人兆豐電通股份有限公司法定代理人 李國治 訴訟代理人 江肇欽 律師複代理人 黃淑琳 律師
張紫翔 被上訴人 陳美鳳 訴訟代理人 朱麗真 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國99年3月4日本院臺北簡易庭97年度北勞簡字第81號第一審判決提起上訴，本院於民國99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾玖萬肆仟伍佰玖拾叁元，及自民國九十七年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國96年7月16日起即任職於上訴人公司，擔任顧問總監一職。詎上訴人非法剋扣薪水，被上訴人多次請求上訴人發給薪資未果，至97年5月5日上訴人悍然要求被上訴人不用前往上班，雖被上訴人仍前往上班，惟遭上訴人所拒，被上訴人迫於無奈只得向桃園縣勞資和諧促進會申請協調，並於97年6月27日之勞資爭議協調會中向上訴人主張終止勞動契約，依法請求其給付以下費用：㈠兩造勞動契約期間自96年7月16日起至97年6月27日止，被上訴人薪資經兩造約定為每月新台幣（下同）8萬元，受僱期間合計應領薪資為91萬4,667元，扣除上訴人已給付薪資38萬6,427元，上訴人尚積欠被上訴人52萬8,240元。㈡依勞動基準法（下稱勞基法）第14條、第16條、第18條規定，被上訴人得向上訴人請求終止預告期間10日之工資2萬6,667元。㈢兩造勞動契約自96年7月16日起至97年6月27日止，共11個月又12日，因勞工保險條例就未滿1個月之日數未作規定，應回歸適用勞基法第17條規定以1個月計，故被上訴人得請求之資遣費為4萬元（計算式：80,000x0.5x1=40,000）。
㈣被上訴人之母 陳賴秀妹 於97年5月28日逝世，依勞工保險條例規定，得請領喪葬津貼，詎上訴人於被上訴人任職期間，未為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人受有不得請領喪葬津貼之損失，依行政院勞工委員會發布之勞工保險投保薪資分級表，被上訴人月投保薪資為4萬3,900元，故被上訴人得請求上訴人賠償之喪葬津貼為13萬1,700元。㈤被上訴人自96年7月16日起至97年6月27日止受僱於上訴人，若上訴人於該期間有為被上訴人投保就業保險，往前3年內，被上訴人之保險年資合計即超過1年以上，復以被上訴人係依勞基法第14條終止勞動契約，屬非自願離職，被上訴人本可依就業保險法規定請領失業給付，然因上訴人未為被上訴人投保，致被訴人受有無法請領失業給付之損害，被上訴人自得依就業保險法第38條之規定，向上訴人請求損害賠償15萬8,040元（計算式：43,900x0.6x6=158,040），並聲明：上訴人應給付被上訴人88萬4,647元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：緣被上訴人與訴外人 張碧娥 曾共同經營比利小雞有限公司（下稱比利小雞公司），由被上訴人擔任董事長，張碧娥擔任副董事長，並經營國內極為知名之比利小雞蛋糕連鎖店。未料，該公司因經營不善，於96年3、4月間發生跳票而倒閉，上訴人公司之董事 王福漲 因與被上訴人熟識，基於愛才惜才之想法，乃邀上訴人公司負責人李國治共同集資1,200萬元，於96年7月10日成立上訴人公司，並購入原比利小雞公司之相關烘焙設備及器具，繼續經營蛋糕連鎖業務，並由上訴人於96年7月16日與被上訴人、張碧娥共同簽署經營合作契約書，約定由張碧娥擔任執行副總經理，負責上訴人公司之營運，而被上訴人則擔任顧問總監，負責公司發展之開發企劃，並由渠依股東會決議、公司章程規定與董事會之決議，以公司最大利益採責任制治理上訴人公司，被上訴人及張碧娥均為核心經營團隊成員，依約均分配上訴人公司經營紅利，是被上訴人顯非受他人指揮監督執行工作，並可就自己經營之成果分享利益，其與上訴人間不具有勞動契約關係，應為委任關係。又被上訴人擔任上訴人顧問總監之初，便曾向上訴人建議要另外成立一家新公司，即後來之麥豐公司國際股份有限公司（下稱麥豐公司），專門作為商標授權之加盟總部，而上訴人則擔任中央廚房角色，被上訴人則轉至新成立之麥豐公司繼續擔任顧問總監之職，兩造乃於96年10月16日解除系爭合約，而被上訴人隨後即以麥豐公司顧問總監之名義參與該公司之運作，並自97年3月麥豐公司設立登記時起，開始自該公司領取報酬，基此，上訴人應給付被上訴人之委任報酬僅3個月即24萬元，上訴人已陸續給付被訴人39萬3,427元，並無積欠被上訴人任何報酬。退步言之，縱認兩造間委任關係非於96年10月16日終止，惟被上訴人曾於97年2月4日提出離職申請書，至此兩造間委任關係亦已終止，則上訴人應給付之報酬為6個月又19日即53萬667元，被上訴人曾向上訴人借款35萬元，亦得以此抵銷。再者，若法院認兩造間仍屬勞動契約關係，則兩造間勞動契約關係，應於96年10月16日，至遲於97年2月4日已終止，上訴人以前開借款相抵銷後，亦無積欠被上訴人任何薪資。被上訴人既係自行請辭而終止兩造間勞動契約關係，自無從請求上訴人給付預告工資或資遣費。末以，被上訴人因經營比利小雞公司不善而負債累累，為避免債權人發現其在上訴人公司任職進而追討債務，故要求上訴人不要為其投保勞保，故未參加勞保係可歸責於被上訴人本身之事由，上訴人不負因此所生之損害賠償責任，且被上訴人係自動離職，亦與請領失業給付之條件有違，自無短受失業給付之損害可言。如認上訴人仍負有給付之義務，則上訴人公司仍得於被上訴人積欠借款之範圍內行使抵銷權等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人67萬7,000元及自97年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：原判決不利上訴人之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未據上訴，業經確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自96年7月16日起任職於上訴人公司，擔任總監乙職，被上訴人每月給付上訴人8萬元。
㈡兩造及訴外人張碧娥於96年7月16日簽立系爭經營合作契約
，約定由上訴人提供烘焙設備及器具，訴外人張碧娥負責營運、被上訴人負責公司發展之開發企劃，合作經營事業。
㈢被上訴人曾於97年2月4日簽立離職申請書，記載將於同年2
月29日離職，惟其後被上訴人持續至上訴人公司工作至97年5月15日止。
㈣被上訴人曾向桃園縣勞資和諧促進會申請協調，於97年6月27日會中，被上訴人向上訴人終止勞動契約。
㈤兩造曾於96年8月9日簽立貸款契約書，約定被上訴人向上訴
人借款35萬元，每月還款2萬元，至完全還清日止，於合作之新公司成立後，新公司完全移轉並取代上訴人。
五、被上訴人主張其受僱於上訴人，上訴人無故扣留薪水及終止勞動契約關係，並非合法，其已依法終止勞動契約，上訴人應給付積欠薪資、資遣費、勞保未投保所生之喪葬津貼請領損失、失業給付請領損失，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件之爭點在於：㈠兩造間有無勞動契約關係存在？㈡兩造間勞動契約關係何時終止？㈢被上訴人請求短少薪資、資遣費、喪葬津貼及失業給付之損失有無理由？上訴人能否以被上訴人未清償之借款相抵銷？㈠兩造間有無勞動契約關係存在？⒈按當事人不得於第二審上訴程序提出新攻擊或防禦方法，但
係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。又上述規定，於簡易事件之第二審上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有規定。本件上訴人於原審時即已否認兩造間有勞動契約關係存在，辯稱：兩造間為合夥關係，並提出兩造間簽立之系爭經營合作契約書為證，則上訴人公司於本件第二審程序中依前開經營合作契約書抗辯：兩造間為委任契約關係，並聲請傳喚王福漲、張碧娥，即屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，核與前開規定相符，自應予准許，核先敘明。
⒉按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決意旨參照）。而所謂勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年台上第2361號判決意旨參照）。至所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。是僱傭契約與委任契約，均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條規定即明。當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。
⒊查兩造於96年7月16日簽署系爭經營合作契約，其中第1條、
第2條、第5條固約定，由被上訴人擔任顧問總監，負責公司發展之開發企劃，包括公司經營發展方針及策略之擬定執行等，被上訴人同意依股東會決議、公司章程規定並遵守董事會決議，以公司最大利益採責任制治理上訴人公司，被上訴人應於上訴人公司開會或上訴人公司有所請求時，針對上訴人公司營運狀況及經營計畫對董事會進行報告，被上訴人並列為核心經營團隊參與分配紅利，若累計本業稅前淨虧損達100萬元以上，上訴人得要求被訴人終止契約，且被上訴人不得拒絕等情，有系爭經營合作契約書在卷可稽。惟查，被上訴人自96年7月16日起任職於上訴人公司，任職期間約每7至10日即參與主管會議乙次，歷次主管會議均在上訴人公司董事王福漲所經營之另家21世紀公司總部召開，由王福漲擔任主席，上訴人公司負責人李國治、被上訴人、張碧娥均列席參與，會議間討論事宜係關於上訴人作為歐式西點工廠及產銷事業體以及另成立麥豐公司作為連鎖蛋糕加盟總部之營運計劃及相關執行進度，各由被上訴人、張碧娥負責提報內容，會議中除針對被上訴人等人提報內容加以決議外，並指示被上訴人等相關人員下次主管會議提報事項，而加盟總部之品牌名稱係經多次討議決議後，於96年9月16日主管會議中決議品牌名稱為「中文：蛋糕城堡…公司名稱：麥豐國際股份有限公司」，甚且於98年4月22日主管會議中指示：「加盟發展部將分三部，業務一部台北市、汐止鎮、基隆市由 李文賢 負責，業務二部台北縣、淡水鎮、三芝鄉、萬里鄉由 周建宏 負責，業務三部桃園縣、新竹縣市由被上訴人負責，以上三部之主管直接對 王董 （ 李董 ）負責，人效以每月人需成交2家為主」等情，又關於上訴人公司蛋糕連鎖加盟總部即麥豐公司之批貨額、加盟總部導覽、特許加盟授權申請書、商標申請案、開店時程表、CIS企業識別系統、網域申請等重要事項，均由上訴人公司負責執行之相關人員直接呈請上訴人公司負責人李國治及王福漲決定，被上訴人僅於會簽單位意見欄上表示意見等情，有歷次主管會議記錄、簽呈在卷可佐，足見被上訴人雖負責執行上訴人公司蛋糕連鎖加盟總部即麥豐公司之規劃籌設，惟其規劃籌設之歷來進展及決策均係由上訴人公司負責人李國治及董事王福漲決定，並受渠等指揮監督，且其工作內容需與上訴人公司其他員工溝通協調、分工合作。又查，被上訴人雖無須打卡上班，惟出入公司須刷門禁卡，上訴人並依門禁卡之記錄，以被上訴人遲到18次、整天未刷卡上下班3次，依出勤管理辦法第3-4條遲到、早退、曠職規定，要求被上訴人說明96年12月出勤異常狀況，且於被上訴人說明後，據此核扣薪資，有異常報告單、薪資明細表為證，顯然被上訴人於任職期間適用上訴人公司工作規則，上訴人並得對之施以扣薪之懲戒手段。再者，被上訴人任職期間係固定向上訴人公司領取每月薪資8萬元，未曾領取其他紅利、獎金，亦為上訴人公司所不爭執，則被上訴人任職於上訴人公司顯然在人格上、組織上及經濟上均有高度從屬性，兩造間應為勞動契約關係。至證人王福漲雖證稱：被上訴人與其簽立系爭經營合作契約係受託經營上訴人公司食品部，被上訴人僅對董事會負責等語；惟查，王福漲為上訴人召開歷次主管會議之主席，實際參與上訴人公司經營，並與上訴人公司負責人李國治共同參與決策指示上訴人公司蛋糕連鎖加盟總部麥豐公司籌設過程，有前開主管會議記錄為憑，其與本件利害攸關，難期其證詞無偏頗上訴人公司之虞，況證人張碧娥於本院準備程序中亦到庭結證稱：只參加過幾次籌備會議，沒有參參加過董事會，不知道上訴人公司有開過董事會等語（見本院98年6月29日準備程序筆錄），再參以由前開主管會議記錄觀之，上訴人公司主管會議之出席成員均為上訴人公司食品部之相關主管，並無董事會成員，顯然證人王福漲前開證述與事實不符，不足採信。
㈡兩造間勞動契約關係何時終止？⒈查被上訴人自任職時起，薪資係由上訴人以支票發給，惟自
97年3月間麥豐公司設立登記時起，薪資改由麥豐公司名義發給，固為被上訴人所不爭執，然被上訴人自進入上訴人公司任職至麥豐公司於97年3月12日成立後，其工作地點始終在桃園縣蘆竹鄉南崁辦公室，均從事關於上訴人公司蛋糕連鎖加盟事業相關工作，且於麥豐公司成立後，被上訴人猶依前例，按期參與上訴人公司每7至10日在王福漲經營之21世紀總部召開之主管會議，參與會議之成員同為麥豐公司成立前之上訴人公司 藍秀貞 經理、李文賢、 傅琡琍 等人，會議中提案討論亦係關於麥豐公司成立後加盟店之展店與經營事宜，亦有前開主管會議記錄在卷可佐，足見於麥豐公司成立前後，被上訴人與上訴人公司之勞動契約關係並無何變更；參以上訴人公司與麥豐公司關係密切，麥豐公司負責人為上訴人公董事王福漲，有營業事業登記證為證，則上訴人基於財務及稅務考量，改以麥豐公司名義給付被上訴人薪資雖無不可，然尚不得遽此即謂被上訴人改至麥豐公司任職。
⒉查被上訴人於97年2月4日提出離職申請書，雖有卷附之離職
申請書為證，惟觀之該職職申請書上之記載，被上訴人係於97年2月4日提出，預計離職日期為97年2月29日，並註明因西寧店要開幕，可延至97年3月15日，而上訴人公司負責人李國治則於97年5月5日於其上批示「⒈准其辭職（慰留後仍無共識）⒉請管理部結清薪資（5/5止）並索回借款餘額」，亦即於被上訴人提出該離職申請書後，上訴人遲未表示准否並予慰留，且被上訴人仍持續至上訴人公司工作，於預定最終離職日97年3月15日後之97年3月25日、97年4月8日、97年4月17日、97年4月22日除參與上訴人公司主管會議外，並曾參與97年4月9日、97年4月9日、97年4月10日其他會議，且上訴人公司負責人李國治於97年4月17日主管會議更指示：「如何將漢口店之間關係修補與建構，請各部門自我了解，並請陳總監（即被上訴人）至漢口店多了解與溝通。」，另於97年4月22日主管會議上指示：「加盟發展部將分三部：…業務三部：桃園縣、新竹縣市：由陳美鳳總監負責…以上三部之主管直接對王董（李董）負責…人效以每月每人需成交2家為主」等情，有主管會議記錄為證，顯然於被上訴人於提出職職申請後，因上訴人慰留，被上訴人仍繼續提供勞務，嗣更進一步受上訴人指示負責加盟事業業務三部展店工作，亦即被上訴人與上訴人公司間業已就被上訴人繼續於上訴人公司任職服務乙節，業已達成合意，則上訴人以被上訴人曾提出離職申請書而謂兩造已終止勞動契約，同無足取。
㈢被上訴人請求短少薪資、資遣費、喪葬津貼及失業給付之損
失有無理由？⒈查上訴人公司與被上訴人間已合意被上訴人繼續於上訴人公
司任職服務乙節，已如前述，惟上訴人公司於97年5月5日以前開離職申請書之批示，拒絕被上訴人上班及支付薪資，為上訴人公司所不爭執，則被上訴人於97年6月27日勞資爭議協調會上，以勞基法第14條第1項第6款規定，向上訴人公司為終止勞動契約之意思表示，即生合法終止勞動契約之效力。
⒉茲就被上訴人各項請求論述如下：
⑴薪資部分：
被上訴上主張自任職時起，約定月薪8萬元乙節，已據提出薪資單為證，且為上訴人公司所不爭執，上訴人公司雖抗辯自96年7月16日起至96年9月30日止，因執行副總代表員工提案，於麥豐公司籌備期間3個月不支領效率獎金20%，實支薪資80%云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人就此亦未能舉證經被上訴人同意減薪，自不得僅以個別員工提案意見，任意扣減被上訴人薪資。查被上訴人任職期間自96年7月16日起至97年6月27日止，合計任職11個月又12日，應得薪資為91萬2,000元（計算式：80,000×11＋80,000÷30×12＝912,000，元以下四捨五入），扣除扣繳之所得稅11,980元，被上訴人應得薪資為90萬20元。又被上訴人於96年8月9日向上訴人公司借款35萬元，有貸款契約書在卷可佐，依貸款契約書第1條約定：「乙方（即被上訴人）同意每月還款新台幣2萬元正，至完全還清日止終止本契約。」第2條約定：「雙方同意於合作之新公司成立後，新公司完全移轉並取代甲方（即上訴人公司）。」參之前開貸款契約於簽立時，麥豐公司尚未成立，且被上訴人自任職時起，係由上訴人依約發給薪資，迄自97年3月麥豐公司設立登記成立之後，始改由麥豐公司發給被上訴人薪資，並由麥豐公司自被上訴人應領之薪資中代扣借款，為兩造所不爭執，足見前開貸款契約約定「由新公司完全移轉並取代甲方」應係指被上訴人對上訴人之借款，採按月扣薪2萬元抵償，且於麥豐公司成立後，因被上訴人薪資改由麥豐公司發給，則對被上訴人按月扣薪2萬元抵償借款改由麥豐公司行使之，直至完全還清日止；亦即由前開貸款契約之約定觀之，上訴人公司並無轉讓對被上訴人前開借款債權之意。復查，被上訴人於任職上訴人公司期間，上訴人僅給付薪資39萬3,427元，為上訴人所不爭執，又上訴人自96年8月起至97年2月止得對被上訴人扣薪14萬元（計算式：7個月×2萬元），麥豐公司自97年3月起至97年6月止代上訴人對被上訴人扣薪8萬元（計算式：4個月×2萬元），則上訴人尚應給付被上訴人薪資為28萬6,593元。
⑵資遣費部分：
按雇主依勞動基準法第11條或13條但書終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。查被上訴人於上訴人公司任職期間係自96年7月16日起至97年6月27日止，被上訴人平均工資為8萬元，則被上訴人任職期間計有11個月又12日，被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費為3萬8,000元【計算式：80,000×（11＋12/30）÷12×0.5=38,000】。
⑶喪葬津貼及失業給付部分：
按投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第72條第1項定有明文。次按投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第38條亦定有明文。是勞工依前開規定請求雇主賠償其損害，應以雇主有為勞工投保之義務，惟未依規定為勞工加保，始足當之，如勞工係因個人事由，請求雇主勿予加保，則勞工未參加勞工保險係非可歸責於雇主，雇主自無須依前開規定對勞工負損害賠償責任。查被上訴人前為比利小雞公司之董事長，因經營不善倒閉，且對外負有數千萬元債務等情，有台灣桃園地方法院97年度偵字第9796號起訴書在卷可參，且為被上訴人所不爭執；又上訴人所辯：被上訴人於比利小雞公司結束營業後旋至上訴人公司任職，為避免任職情形經由勞健保資料為債權人知悉，進而查扣其薪資所得，故而要求上訴人不要為其加保勞工保險、全民健康保險，上訴人核發予勞工之薪資原為薪資轉帳，惟配合被上訴人避債之要求，改以支票給付等情，有支票影本在卷可稽，質之被上訴人亦自承：公司除了伊未投保勞保外，其他的人薪水都不是以支票發給，公司說因為我們信用出問題，所以沒有幫伊投保勞健保等語（見99年10月15日準備程序筆錄），顯然上訴人特別以支票給付被上訴人薪資，係因被上訴人為逃避鉅額債務，要求上訴人配合所致，被上訴人自任職上訴人公司之初，即有意避免其他債權人以其任職薪資追償債務乙節，至屬顯然。被上訴人既有意要求上訴人配合以支票方式發薪以逃避其他債權人追債，苟上訴人依法為被上訴人辦理勞工保險加保手續，則被上訴人任職資料即可經過公開之勞健保資料查詢，輕易為債權人查知，並據以追償其任職期間收入，則被上訴人前開逃避債務規劃豈非徒勞，是上訴人所辯係被上訴人主動要求不要參加勞工保險乙節，應屬可信。被上訴人既係主要要求不要參加勞工保險，則其就未參加勞工保險而未能領取喪葬津貼、失業給付即非可歸責於上訴人，故其請求上訴人賠償此部分之損害，即屬無據。
⒊基上，上訴人尚積欠被上訴人32萬4,593元（即薪資28萬6,
593元加上資遣費3萬8,000元），惟被上訴人就其前向上訴人借款35萬元僅按月扣抵22萬元（即上訴人公司扣抵14萬元，麥豐公司扣抵8萬元），尚有借款13萬元迄未清償，且被上訴人於97年6月27日已終止與上訴人公司間之勞動契約關係，則上訴人公司顯然已無從按月以薪資抵扣借款，是上訴人抗辯以剩餘未清償之借款13萬元抵銷積欠被上訴人之前開金額，自屬可採，經核算後，上訴人應給付被上訴人之金額為19萬4,593元。至被上訴人雖主張：其已還款20萬元，並提出收款收據以佐其說。然觀之該收款收據上收款人為張淑杏（據被上訴人表示係王福漲之秘書），並非上訴人，且其上記載「兌現支票300000之200000」，亦與被上訴人係向上訴人以現金借款35萬元乙節不符，自難認該收款收據與被上訴人向上訴人清償前開借款有關，則被上訴人主張其已清償20萬元云云，顯非實在。
六、綜上所述，被上訴人主張與上訴人間有勞動契約關係存在，且依勞基法第14條第1項第6款之規定終止契約，均屬可採。
從而，被上訴人依勞動契約及勞基法第16條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求上訴人公司給付19萬4,593元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國100年1月19日
勞工法庭審判長法官郭美杏
法官汪怡君法官賴惠慈以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年1月19日
書記官廖素芳