裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1167號刑事判決
裁判日期：民國97年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1167號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3967號），被告於本院審理時就被訴事實為有罪陳述，本院聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文戊○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。緩刑參年，應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案Ｋ他命貳包（驗後淨重分別為零點伍柒捌公克、零點伍玖陸公克，含包裝袋貳個）均沒收。
事實
一、戊○○於民國97年3月2日凌晨2時許，在台南市○○路○○號美樂地KTV3樓317號包廂內，同時轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命予乙○○、甲○○及丁○○等3人施用，嗣於同日凌晨4時15分許，在上址為警查獲，並扣得K他命2小包（驗後淨重分別為0.578公克及0.596公克）、K他命殘渣袋4個及吸食器1支等物。
二、案經臺南市警察局第二分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院審理時，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2等規定，裁定進行簡式審判程序，且不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告戊○○本院審理中（97年12月1日審理筆錄）坦認不諱，核與證人甲○○、丁○○、乙○○於偵查中具結後證述被告無償提供MDMA及K他命予其等施用之情節相符。且司法警察在「美樂地KTV」317號包廂桌上所查扣疑似K他命2小包為被告所有乙節，亦據被告及證人甲○○、丁○○、乙○○等人一致供述明確，且該等物品經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出K他命成份，有該院97年5月7日高市凱醫驗字第6933號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可考（見偵卷第26頁）。又證人甲○○、丁○○、乙○○三人經警查獲後於當日凌晨6時採尿送驗，均呈現MDMA及K它命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用尿液檢驗報告3紙、台南市警察局第二分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄2紙在卷足按（見偵卷第31至35頁）。足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信，
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其轉讓前後持有第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命之低度行為為其高度之轉讓行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓之毒品雖包含第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命，分別該當於毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之構成要件。然被告係於同時轉讓上開二種毒品予他人，其轉讓時，並未因轉讓之毒品不同，而分別本於不同犯意而為轉讓。從而，堪認被告應係本於一轉讓毒品之犯意，實施轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命之犯行，故其所為應屬以一行為觸犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品、同條例第8條第3項轉讓第三級毒品之二罪罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，僅論以較重之毒品危害防制條例第8條第2項販賣第二級毒品罪。爰審酌被告並無任何前科紀錄，本次提供MDMA及K他命供友人施用，戕害他人身心，惟份量微薄，毒害非深，犯後先否認犯行，嗣後於本院審理時坦認犯行，頗具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於犯後承認犯行，深具悔意，足認其等因一時失慮致罹刑典，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核其等之情，認為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。另本院為予警惕，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告向公益團體、地方自治團體或社區提供100小時之義務勞務（該等提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求指定）；再依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。再被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第5款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1第1項第4款著有規定，附為說明。
四、再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（此最高法院95年度台上字第911號判決意旨可資參見），經查：本件扣案之K他命2小包，依前開說明，雖無從依同條例第18條或第19條之規定諭知沒收銷燬，然因係屬違禁物，而包裝袋2個雖非屬違禁物，然與所裝之K他命不可析離，故均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之殘渣袋4個，被告否認為其所有，連同扣案之吸食器1支，均無積極證據足認係供被告犯本件轉讓第二級、第三級毒品所用之物，爰不諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月15日
刑事第十庭法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姿利中華民國97年12月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。