裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1858號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1858號上訴人即被告 李劍岳 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第1300號，中華民國110年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第20078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李劍岳部分撤銷。
李劍岳共同攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、李劍岳因 陳文慶 （業經原審判決有期徒刑8月，提起上訴後，撤回上訴確定）得知臺北市○○區○○街000號旁防火巷裝設有民生用電纜線而無人看管，遂與陳文慶意圖為自己不法所有，共同基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國110年6月17日下午4時11分許，由陳文慶攜帶其所有客觀上足供兇器使用之如附表編號1、2所示之物，李劍岳則攜帶其所有如附表編號3、4所示之物至上址防火巷，先由陳文慶持老虎鉗破壞保護電纜線之外層浪管，著手欲竊取電纜線，惟於李劍岳後續持瓦斯噴燈以破壞包覆電纜線之外層塑膠套，再以油壓剪剪斷電纜線，欲將竊得之電纜線裝入攜帶之行李箱時，為警當場查獲而未能得逞，並扣得如附表編號1至4所示之物，始知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告李劍岳（下稱被告），就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，均同意有證據能力（見本院卷第109頁至第110頁、第195頁至第196頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上開犯罪事實業據被告迭於偵查中、原審、本院準備程序中
及審理時，均坦認犯行不諱（見臺北地檢署110年度偵字第20078號偵查卷【下稱偵查卷】第53頁至第65頁、第153頁至第167頁、原審卷第107頁、第111頁、第113至114頁、本院卷第108頁、第198頁），核與同案被告陳文慶、證人即臺灣電力公司電纜技術人員 曾楊虎 分別於警詢所述相符（見偵查卷第31頁至第47頁、第67頁至第69頁），並有臺北市政府警察局中山分局長春路派出所110年6月17日職務報告、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣案物品照片6張、搜證照片、臺北市中山分局長春路派出所110報案紀錄表及扣案之老虎鉗、油壓剪各1
支、瓦斯噴燈1個、行李箱2個等件在卷可佐（見偵查卷第25頁、第75頁至第81頁、第85頁至第101頁、第103頁至第106頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）。經查，同案被告陳文慶於本案犯行時所攜帶、如附表編號1、2所示之物，均係金屬材質之器械，此有扣案物品照片在卷可稽（見偵查卷第101頁），且上開物品係用於破壞、剪斷電纜線一節，業據被告於警詢中供承在卷（見偵查卷第65頁），並有現場照片在卷可佐（見偵查卷第85頁至第87頁），顯見上開物品質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器無訛。
㈡被告與同案被告陳文慶雖已著手竊盜行為之實施，惟未生竊
得財物之結果，犯罪尚屬未遂。核被告所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈢被告與同案被告陳文慶間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡
字第1547號判決判處有期徒刑5月確定，於106年6月12日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表（見本院卷第71頁至第88頁)在卷可考。其於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟審酌被告於構成累犯之前案為施用毒品案件，與本案之犯罪型態及罪名均不相同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪之情形。揆諸司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告業已著手於本案竊盜行為之實施，惟未達於竊得財物之
既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審審理後認被告犯行事證明確，予以依法論科，固非無見
。然查，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。本件被告迭於偵查中、原審、本院準備程序中及審理時，均坦認犯行不諱，犯後態度頗佳，又本件被告雖已著手於竊盜行為之實施，然未達於竊得財物之既遂結果，造成法益的侵害較為輕微，且衡諸本件被害人台灣電力股份有限公司亦表示：沒有什麼損失，對於刑事部分沒有意見等節，有原審公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第89頁），參酌司法院竊盜案件量刑資訊系統查詢結果，再衡諸本件被告係經由同案被告陳文慶邀集始前往行竊，同案被告陳文慶尚且攜帶兇器，足認於本件應屬於主導地位，原審判決就同案被告陳文慶部分，論以累犯加重，量處有期徒刑8月，而就被告部分認無依累犯加重其刑之必要，卻量處有期徒刑7月，有較相類似案件所量處之刑度為重，量定之自由刑有礙矯正教化，難謂符合比例原則及罪刑相當原則，稍嫌未恰，是被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑，即非無據，原審判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有賭博、違反麻醉藥品
管理條例案、偽造有價證券、毒品及多起竊盜等前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第71頁至第88頁），素行非佳，猶不思以正當途徑獲取財物，任意攜帶兇器竊取他人物品，然念其犯後始終坦承犯罪，且本件雖已著手於竊盜行為之實施，但未竊得財物，造成法益的侵害較為輕微，復衡諸被害人台灣電力股份有限公司之意見（見原審卷第89頁）及被告自陳其高中肄業之智識程度，擔任大樓管理工作，月收入20,000元、已婚等家庭生活、經濟狀況（見本院卷第198頁），暨其於本案之角色、分工，犯罪之動機，目的及手段等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分扣案如附表編號3、4所示之物，均為被告所有、供其本案犯行所用之物，業據被告於偵查中供承在卷（見偵查卷第154頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告李劍岳項下宣告沒收。至扣案如附表編號1、2所示之物，則為同案被告陳文慶所有供其本案犯行所用之物（見偵查卷第155頁），業經原審判決依刑法第38條第2項前段規定，於同案被告陳文慶項下宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第38條第2項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林晉毅提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國111年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第25條（未遂犯）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
附表：編號扣案物品名稱所有人備註1老虎鉗1支陳文慶本院110年保字第2261號2油壓剪1支陳文慶同上3藍色行李箱1個、棕色行李箱1個李劍岳同上4瓦斯噴燈1個李劍岳同上