裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1498號判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1498號104年3月26日辯論終結原告 世侑 安全衛生有限公司代表人 蔡一 主（董事）被告桃園市八德區公所代表人 黃啟賓 （區長）訴訟代理人 邱奕澄 律師
陳育廷 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年7月25日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「八德市93年度補助村里公共設施監視器、廣播系統暨桃園縣93年度補助社區、村里設置」採購案（下稱「系爭採購案」），開標結果由泓府機電有限公司（下稱「泓府公司」）得標。嗣被告依臺灣桃園地方法院（下稱「桃園地院」）100年度訴字第429號刑事判決（下稱「系爭第一審刑事判決」）及臺灣高等法院101年度上訴字第532號刑事判決（下稱「系爭第二審刑事判決」，並與系爭第一審刑事判決合稱「系爭刑事確定判決」）之認定，認原告與泓府公司參與系爭採購案期間，有政府採購法第31條第2項第8款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂依政府採購法第101條第1項第6款及第31條第2項第
8款規定，於民國103年3月25日以德民字第1030010511號函通知原告將刊登政府採購公報並追繳押標金新臺幣（下同）79萬元（下稱「原處分」）。原告不服，提出異議，經被告以103年4月23日德民字第1030014783號函維持原處分（下稱「異議處理結果」）。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）以訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：伊公司係設在臺南市○○區○○○街○○號，該址亦係伊代表人 蔡一主 之住所地，中華郵政公司在該址附近大約設有3間郵局，開車僅約5分鐘時間，而系爭第一審刑事判決所稱之德高厝郵局，與伊所在地相距7.2公里，開車約需20分鐘，若伊有系爭第一審刑事判決所認定容許他人借用伊名義參與投標而郵寄投標文件，則蔡一主應可就近郵局交寄投標文件即可，何需至相距7公里外之德高厝郵局交寄投標文件，顯與一般經驗常情有違。又訴外人 陳燕惠 於接受法務部調查局人員調查時遭誘導訊問，且本件調查人員進入伊公司搜索、迄製作陳燕惠筆錄前，均未依法錄音、錄影，顯已違反法定程序，依法不得採為判決證據，是系爭第一審刑事判決已違背刑事訴訟法第155條第2項規定，有判決違背法令之處。另 陳慶和 取得伊之營利事業登記證、401報表、營業稅繳款書等資料，係因蔡一主與陳慶和係安全衛生管理課程之同學，泓府公司曾向伊購買器材，陳慶和以客戶要求確認產品來源為由，向蔡一主索取相關資料，蔡一主才陸續交付前開資料給陳慶和，絕非基於陪標之意圖而提供，而陳慶和所持有之臺南市消防工程器材商業同業公會會員證書，有效日期於93年12月31日屆滿，若蔡一主有意陪標，理應提供未逾期之會員證書給陳慶和使用，且系爭採購案之投標廠商本無須檢附勞工安全衛生管理師證明書，顯見該證明書之有無與廠商是否可參與系爭採購案並無關聯，蔡一主若真允許他人借用伊名義及證件參與系爭採購案，其將公司大小章交予陳慶和使用即可，故投標資料中之公司大小章係陳慶和自行盜刻使用，是系爭第二審刑事判決認定蔡一主係基於對系爭採購案參標並陪標之目的而主動提供予陳慶和，並未詳加說明理由何在，故該判決認定事實有違反刑事訴訟法第154條第2項之規定及理由不備之違法。另79萬元押標金之支票（下稱「系爭支票」），係陳慶和向陳燕惠借票，蔡一主確實不知陳慶和以之作為投標之押標金。此外，系爭採購案係採公開招標方式，究竟有多少廠商參與投標，應非陳慶和於開標程序前可得知，而實際上，系爭採購案於94年
3月24日開標時，除伊及泓府公司參加投標外，尚有凱孚防盜科技公司（下稱「凱孚公司」）參與投標，泓府公司是否得標無法確定，縱使陳慶和有邀約伊參與投標，亦無法影響開標結果，而申訴審議判斷所引用之89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱「89年1月19日函釋」）之性質乃屬機關內部之行政規則，非法令規定，是申訴審議判斷援引前開函釋認定被告得追繳押標金，不符法律規定等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：桃園縣於103年12月25日升格改制為直轄市即桃園市，桃園縣○○市改制為桃園市○○區，而喪失其原地方自治團體之公法人地位，乃由桃園市吸收合併而承受其原公法人人格，而被告屬於桃園市政府之派出機關，非為內部單位，依法仍得獨立對外以其機關名義行使權利義務，故具有行政訴訟之當事人能力。系爭第二審刑事判決業已查明原告之投標文件係於94年2月25日在臺南市東區中華郵政臺南第12支局所寄交，該局距蔡一主之公司兼住家僅有20分鐘左右之車程，反觀陳慶和之住、居所及泓府公司均在高雄，與該局並無地緣關係，可見該投標文件確為蔡一主或其指使原告之人員所寄交。又系爭第二審刑事判決已經詳論證人陳燕惠於偵查及一審審理中雖作與其調查筆錄內容完全相反之回答，然證人陳燕惠之調查筆錄尚難認有違反其自由意思製作之情事，是其嗣後於翻供時竟證稱調查官訊問時其很緊張云云，難認可採。另陳慶和雖稱學校或其他機關廠商要求其要有所購器材之來源證明，又要求其提供泓府公司人員有安全衛生管理師資料，然陳慶和亦僅須提供泓府公司內之人員有安全衛生管理師資格之資料，而斷無提供其上游廠商即原告人員有安全衛生管理師資料之餘地，惟陳慶和竟能取得無需使用到之原告經濟部公司執照、臺南縣政府營利事業登記證、臺南市消防工程器材商業同業公會、（蔡一主名義）勞工安全衛生管理師證明書、（蔡一主名義）勞工保險卡等多項資料，可見該等資料為蔡一主主動提供予陳慶和，其目的即係為參與系爭採購案並陪標，是陪標者或在資格封中未檢附投標須知中所要求之證明文件或檢附不合格之文件，因之該陪標者絕無可能得標，亦不得以此即指沒有陪標之主觀故意及意圖。而原告既為陪標性質，本無須使用何等正式之原告之大小章，況公共工程投標文件之用印亦無要求須蓋用公司登記章或何等特定銀行帳戶之往來用章，是自不得以原告投標文件上所蓋用之原告公司大小章與營利事業登記證或與支票上之印文不符，即謂原告無在系爭採購案陪標。此外，79萬元押標金之系爭支票面額不小，陳慶和借標時，就借標之原因、利息、借款期間等須加以詢問，惟原告均無從加以證明，可見與一般借票之情事不太相同。此外，原告接受泓府公司邀約參與投標，本已使系爭採購案廠商間之良性競爭環境遭受不利影響，且依工程會89年1月19日函釋或94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱「94年3月16日函釋」）意旨可知，本件係屬政府採購法第31條第2項第8款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，因此原告主張政府採購法主管機關並無公告符合本件事實之「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」云云，亦有誤會，至原告認工程會89年1月19日函釋及94年3月16日函釋，並非法規命令等語，亦同有誤解而不足採，是原告與泓府公司，基於影響決標價格及獲取不當利益之不法意圖，共同參與投標，而不為價格競爭，嗣由泓府公司得標，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」要件，業經系爭刑事確定判決在案，而合於政府採購法第101條第1項第6款之要件，是伊以原處分通知原告擬刊登政府採購公報，並依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭第一審判決影本、系爭第二審判決影本、原處分影本、異議處理結果影本及申訴審議判斷影本在卷可稽（本院卷第14至23、53至71頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：㈠被告以原告參與系爭採購案有政府採購法第101條第1項第6款之情形，而以原處分擬將原告刊登政府採購公報，是否違法？㈡被告以原告參與系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8款之情形，而以原處分向原告追繳押標金，是否違法？本院判斷如下：
㈠被告以原告參與系爭採購案有政府採購法第101條第1項第
6款之情形，而以原處分擬將原告刊登政府採購公報，是否違法？
1.按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」為政府採購法第87條第5項、第101條第1項第6款所明定。可知，廠商如有犯政府採購法第87條至第92條之罪，並經第一審為有罪判決者，不論該有罪判決已否確定或有無違法，採購機關即應依同法第101條第1項第6款規定，通知該廠商將刊登政府採購公報。
2.經查，陳慶和及蔡一主分別係泓府公司及原告公司負責人，陳慶和為承攬系爭採購案，除以泓府公司名義投標外，為使系爭採購案符合政府採購法應有3家以上合格廠商參與投標之規定，以避免發生流標之情形，同時也為使開標過程中各參與投標廠商若有必要處理異議事項時可取得有利之家數與地位，竟基於意圖影響採購結果之概括犯意，商請無投標意願之原告公司負責人蔡一主容許借用原告名義及證件參加投標，並以原告名義提出押標金及參標文件向被告表示參標，嗣由泓府公司得標。原告公司負責人蔡一主因觸犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，經系爭第一審刑事判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，嗣後蔡一主提出上訴，亦經系爭第二審刑事判決駁回上訴等情，有系爭第一審刑事判決及系爭第二審刑事判決附卷可證（本院卷第53至71頁）。則被告以原告參與投標被告系爭採購案，原告負責人蔡一主犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經刑事第一審為有罪判決，因認原告構成同法第
101條第1項第6款之事由，而以原處分通知原告將刊登政府採購公報部分，其認事用法經核尚無違誤。
3.至於原告主張系爭第一審刑事判決認定事實與一般經驗常情有違，且採證違反刑事訴訟法第155條第2項規定之判決違背法令，系爭第二審刑事判決認定蔡一主係基於對系爭採購案參標並陪標之目的而主動提供伊之營利事業登記證、401報表、營業稅繳款書等資料予陳慶和，並未詳加說明理由何在，而有認定事實違反刑事訴訟法第154條第
2項規定及理由不備之違法云云，惟查，原告負責人蔡一主犯政府採購法第87條第5項後段之罪，業經刑事第一審為有罪判決一節，已如前述，是原告就系爭刑事確定判決認事用法所為之指摘並不能改變上開經刑事第一審有罪判決之事實，本院自無審酌之必要，併予敘明。
㈡被告以原告參與系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8
款之情形，而以原處分向原告追繳押標金，是否違法？
1.按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及系爭採購案「投標須知」第42點第8款（本院卷第84頁背面）所明定。而上開規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）（最高行政法院10
0年度判字第1985號、101年度判字第839號判決意旨參照）。且前揭政府採購法第31條第2項第8款規定，係立法者授權主管機關就特定之行為類型，得以行政命令事先一般性補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令，具有法規命令之性質，而非行政規則（最高行政法院101年度判字第640號、第839號判決意旨參照）。
2.次按「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月19日工程企字第89000318號函（公開於本會網站)說明二之後段，併請注意。」「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按該函釋所述政府採購法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」及「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」業經工程會分別以93年11月
1日工程企字第09300408730號函釋（下稱「93年11月1日函釋」）、89年1月19日函釋及94年3月16日函釋在案，並公開於工程會網站。經核上開函釋乃主管機關工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，就特定之行為類型，以行政命令事先一般性補充認定屬所謂「其他有影響採購公正之違反法令行為」之類型，揆諸前揭規定及說明，核屬具有法規命令之性質，而非行政規則。又揆諸政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，並妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正，且為同法第87條第5項後段及第101條第1項第1款所規範禁止之行為，則上開工程會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不予發還或應予追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越政府採購法第31條第
2項第8款授權範圍，自得予以適用。況最高行政法院10
3年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，亦認依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。從而，廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形（最高行政法院103年度判字第72號、第523號判決意旨）。是原告主張申訴審議判斷所引用之工程會89年1月19日函釋之性質乃屬機關內部之行政規則，非法令規定，申訴審議判斷援引前開函釋認定被告得追繳押標金，不符法律規定等語，委無可採。
3.經查，陳慶和及蔡一主分別係泓府公司及原告公司負責人，陳慶和為承攬系爭採購案，除以泓府公司名義投標外，為使系爭採購案符合政府採購法應有3家以上合格廠商參與投標之規定，以避免發生流標之情形，同時也為使開標過程中各參與投標廠商若有必要處理異議事項時可取得有利之家數與地位，竟基於意圖影響採購結果之概括犯意，商請無投標意願之原告公司負責人蔡一主容許借用原告名義及營利事業登記證等相關證件資料參加投標，並以原告名義提出押標金及參標文件向被告表示參標系爭採購案，影響被告與承辦人員審查及辦理系爭採購案結果之正確性，嗣於94年3月24日辦理開標時，僅有泓府公司、原告及凱孚公司參與投標，被告承辦人員乃審查上開3家投標公司之投標資格及相關投標文件，因陳慶和僅係將原告供作陪標之用，因此事前準備投標文件即故意讓原告未檢附甲級電器承裝業之證明、勞工安全衛生管理員證明等文件、並檢附日期不符要求之廠商信用證明、過期之工業或商業團體會員證明等不符招標文件規定之方式，使原告因文件不備與另一參與投標而同樣文件未備之凱孚公司均遭認定不合資格，泓府公司遂得經減價後以1,050萬元得標等情，原告負責人蔡一主因觸犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，經判決有罪確定之事實，有系爭刑事確定判決在卷為憑（本院卷第53至71頁），惟為原告所否認，並辯稱：證人陳燕惠於調查時之陳述係受調查官之不正誘導，不能作為證據，且筆錄之記載與錄音譯文內容不符；陳慶和之所以能夠取得原告之營利事業登記證、401報表、營業稅繳款書、勞工保險卡、勞工衛生管理師證明書、臺南市消防工程器材商業同業公會會員證書等資料，係因泓府公司曾向原告購買公安及安全衛生器材，陳慶和以客戶要求確認產品來源為由，向伊索取而取得；投標資料中之原告大、小章，並非原告所刻，應係陳慶和自行所刻印使用，原告確不知情，且營利事業登記證與系爭支票上之印文，互核字體均不相符，蔡一主並未將原告名義借予泓府公司，亦未曾容許泓府公司使用原告之大、小章；臺南市消防工程器材商業同業公會會員證書係93年4月1日核發，有效日期係於93年12月31日屆滿，而系爭採購案第2次開標係在94年3月1日，第3次開標係在94年3月24日，若原告有意陪標，應提供未逾期之會員證書給陳慶和使用，而非提供已逾期作廢之會員證書，可知陳慶和應係在93年間向原告取得上開同業公會之會員證書，而在94年間轉為不法使用，此實為原告所不知；系爭支票因時間經過太久，蔡一主確實不太記得簽發之經過，惟就蔡一主印象所及，應係陳慶和向蔡一主借票，並請原告簽發受款人為被告之支票，陳慶和並向蔡一主承諾，若被告向銀行請求付款，該79萬元即為泓府公司向原告之借款，惟蔡一主不知陳慶和竟用作持向被告投標之押標金，再依政府採購法第30條第2項明定「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面保證、保險公司之連帶保證保險單為之」，若原告有意投標，應會以合於上開規定之方式提出押標金，而非僅以1紙原告為發票人之支票草草代替；且蔡一主並無甲級電器承裝業之執照，如何可能具有投標系爭採購案之資格，即使前往投標，亦完全不可能取得標案云云。惟查：
⑴桃園地院曾勘驗證人陳燕惠於98年9月29日調查時錄音
光碟，其結果為「一、該次調查結果係在證人陳燕惠家中所作，陳燕惠與詢問之調查官言談氣氛融洽，調查官無強暴、脅迫或其他不正取供之處。二、筆錄內容均係根據證人陳燕惠當場所言而繕打電腦製作，證人陳燕惠所述內容與筆錄內容完全相符。且調查官發問，證人陳燕惠回答後，調查官均有再三詢問陳燕惠之真意，再行繕打筆錄」等情（本院卷第124頁）。再由調查時之錄音譯文：「（男調問：……下游廠商陳慶和那時來說能不能來陪這個標，是這樣嗎？你自己提啦！你講啦……）陳先生有提到這個案子要我們幫他，幫忙」、「（男調問：有生意往來關係，所以他請你們幫忙陪標，你們就答應，基於什麼樣的關係？）生意上的往來」等語〔桃園地院100年度訴字第429號刑事案件影卷（下稱「系爭第一審刑事案件影卷」）第44頁〕，可知證人陳燕惠已回答其與蔡一主都有參與，男性調查官始詢問：「下游廠商陳慶和那時來說能不能來陪這個標，是這樣嗎？你自己提啦！你講啦……」，足徵就證人陳燕惠與蔡一主有無參與系爭採購案及參與程度，係證人陳燕惠在未受到任何誘導下之主動回答，調查官在證人陳燕惠已陳稱其與蔡一主均有參與後，續就渠二人參與該標案是否為陪標性質加以詢問，核非誘導詢問，且調查官亦有稱「你自己提啦！你講啦」，證人陳燕惠乃續稱「陳先生有提到這個案子要我們幫他，幫忙」、「他拿資料規格請我們幫忙蓋章」、「請我們幫忙，然後我有copy我們的營登給他，章的部分我是記不太清楚」等語（系爭第一審刑事案件影卷第44頁），可見此等亦均由證人陳燕惠在自主意識、非誘導之下所為之回答。由證人陳燕惠上開之回答即已可知蔡一主之參與系爭採購案，係在陳慶和之要求幫忙下之陪標行為，調查官再探詢證人陳燕惠之真意「這個案子的意思是說，他有意要投標這個案子，但廠商不夠所以要你們陪標就對了，請你們答應之後，他就拿的一些投標文件來，然後你有印了你們公司營登資料給他，對不對，他把這些資料拿走之後就自己去投標了」，證人接受詢問後稱「對」，證人陳燕惠後續又稱「（女調問：他拿投標文件到辦公室來然後呢？）對，有規格」、「有拿規格，有拿一些目錄」、「（男調問：要你們幫忙，要你們陪標，他是找妳先生還是找妳？）他來的當時我們兩個都在」、「只有提供營登給他」、「（男調問：文件你就只有準備營登資料，其他就是都是陳慶和準備的？）對，都是他準備的」、「（男調問：投標當天，是誰代表世侑去參加？）沒有人」、「（男調問：沒有人去？是因為陪標的所以沒派人去？）對，沒有人去」、「（男調問：你跟陳慶和的關係是怎樣，為什麼會答應他陪標？）陳先生跟蔡先生之前就是同學」、「陳慶和與我先生蔡一主是同學關係，泓府公司也與世侑公司有業務往來，為了維持本公司與泓府公司的生意，所以我們就同意陪標」（系爭第一審刑事案件影卷第44至45頁、本院卷第123頁背面）等語。依證人陳燕惠之真意，其與其夫蔡一主參與上開標案，係在陳慶和之邀請下所為，而其目的厥為陪標。可見證人陳燕惠之調查筆錄係調查官在探詢陳燕惠之真意後所為記載，並非係調查官在證人陳燕惠未提及其與其夫蔡一主參與系爭採購案，係在陳慶和之邀請下所為，而其目的厥為陪標之情形下，由調查官自行扭曲或偽造之筆錄內容，是證人陳燕惠之調查筆錄內容，尚難認有受不當之誘導，且可認係出自其陳述之真意，原告以上開理由指稱證人陳燕惠之調查筆錄無證據能力云云，並不可採。
⑵證人陳燕惠於桃園地院檢察署99年度偵字第10779號、
第11041號偵查案件（下稱「系爭偵查案件」）、系爭第一審刑事案件、臺灣高等法院101年度上訴字第532號刑事案件（下稱「系爭第二審刑事案件」）翻供之證詞不可採，而以其於刑案調查時之證詞較為可採：
①證人陳燕惠於刑案調查時證稱：伊與伊先生蔡一主都
有參與系爭採購案，當時原告之下游廠商陳慶和表示他有意投標本案，希望伊等幫忙陪標，某日他拿了投標文件、商品規格與型錄等資料到辦公室，當天伊與蔡一主都在，伊拿了原告的營業登記資料給他，他就自行處理以原告名義投標的後續事宜；伊只有準備營業登記資料給陳慶和，至於保證金如何支付我已經忘記了；投標當天，原告沒有派員出席；陳慶和與伊先生蔡一主是同學關係，泓府公司也與原告有業務往來，為了維持原告與泓府公司的生意，所以伊等就同意陪標；伊不認識 柯炳吉 ，他不是原告員工等語（本院卷第123頁背面）。
②證人陳燕惠嗣於系爭偵查案件99年11月11日偵訊時翻
稱：伊本身也有參與原告經營，所以伊知道原告沒有參與系爭採購案，而且伊也確定蔡一主沒有投標該工程，伊與蔡一主也沒有同意他人以原告名義投標，陳慶和有向蔡一主要過原告的資料，但並沒有說是要去標工程，陳慶和是說要建立他們公司往來對象的基本資料檔案，伊等不知道系爭採購案，伊等沒有同意陪標；伊在調查筆錄中之所以這樣講，是因為陳慶和常常要伊等幫忙很多案子，當天調查筆錄問的時候是很突然，所以伊根本想不起來，所以才會講調查筆錄中的話云云（系爭第11041號偵查案件影卷第121頁）。又於系爭第一審刑事案件審理時證稱原告公司的大小章是蔡一主保管；伊等不知道有上開標案，原告沒有去投標；「（檢察官問（提示98他字1883號卷第45頁第1個答）你當時為何會這樣回答？）調查員去我家時我很緊張，他們先和我先生通過電話，他們說我先生已經承認這件事情，我和他是夫妻，我想我先生承認的話，我就與他一起承擔。後來我仔細回想，我們並沒有參加這個案子，我們公司的文件是陳慶和之前向我們公司要過」、「（檢察官問：（提示上開卷同一頁第3個答）為何當時妳這樣說？）因為之前陳慶和很多次向我們要公司資料，所以到底是不是這一次我已經忘記了」、「（檢察官問：陳慶和做什麼事情需要跟你們拿公司登記資料？）他要拿我們公司的基本資料建檔，因為我們公司和他們有交易，他要建立我們公司的基本資料。之前他要去學校擔任講師（受命法官問去學校擔任講師，為何要你們公司的資料，證人對於該問題未回答），另外他還要向學校承攬防墜網的工程，他要我們的勞保卡，他要我們員工有安全管理師的資格的資料」、「（檢察官問：你剛才提到被告陳慶和陸陸續續跟你們要資料，他到底向你們拿哪些資料？又是什麼時候拿資料？）他向我們拿過很多次資料，但是他什麼時候拿，我忘記了。至於他向我們拿哪些資料過，我也忘記了」、「（檢察官問：在調查局詢問時，你說泓府公司與世侑公司有業務往來，為了維持與泓府公司間的生意往來，所以我們就同意投標，當時回答是否實在？）不實在。我現在回想調查員有一點在誘導我」、「（檢察官問：如果沒有陪標的事實，為何你的回答是『我們同意陪標』？）調查員去我家時我很緊張，他們先和我先生通過電話，他們說我先生已經承認這件事情，我和他是夫妻，我想我先生承認的話，我就與他一起承擔」、「（檢察官問：調查員當時怎麼跟你說的？）調查員最先開始說要找蔡一主，我們就打電話給蔡一主，後來是我先生打電話回來，是調查員直接在電話中跟被告蔡一主談，他們的談話內容我不清楚，但掛了電話之後，調查員告訴我我先生承認這件事」、「（檢察官問：你有沒有跟你先生電話確認到底承認什麼事情？）沒有」、「（檢察官問：當天調查員到你家時，你都沒有跟你先生通過電話嗎？）沒有」、「（檢察官問：你發現自己先生涉及案件時，你沒有想要先和他求證嗎？）沒有想到先和被告蔡一主求證後再回答，我忘記要求證，我很緊張」、「（辯護人問：（提示11041號偵卷第131頁）支票上的筆跡是何人所為？發票的大小章是否是公司的發票章？）支票是我開的。章也是我蓋的，章就是公司的發票章。支票上的日期不是我寫的，其他的字是我寫的」、「（辯護人問：該支票下方的虛線上有大小章，該大小章是否為世侑公司的大小章？）不是，我沒看過該大小章」、「（辯護人問：為何會簽發這張支票？）我們公司與被告陳慶和的公司有生意跟金錢往來，他曾經來向我借過這張票」、「（辯護人問：這張票被告陳慶和向你借來做何使用？）他當初沒有明講」、「（辯護人問：（提示上開11041號偵卷第124到136頁）請你辨識這些印文哪些是你們公司的印文，哪些不是？）第124頁標楷體的印章、125頁下方大小章、133頁標楷體的公司章是我們公司的印章的印文，其餘都不是」、「（辯護人問：為何這些蓋有世侑公司大小章的這幾頁文件會在八德市公所的標案裡面出現？是否世侑公司要投標？）我不知情為什麼這幾頁文件會在八德市公所標案裡面出現。我們公司並沒有要投標」、「（檢察官問：（提示11041號偵卷第187頁倒數第3行）你說被告陳慶和常常要你們幫忙很多案子這句話是什麼意思？）不是常常要找我們陪標的意思，陳慶和有很多要做防護具案子要我們提供規格和是否符合學校要求的資料給他」、「（檢察官問：那是他的案子為何要你們提供資料？）防護具的部分是我們公司的專業」、「（檢察官問：你們的專業和提供你們公司的資料有何關係？）我說的資料是規格、型錄的資料，不是公司的基本資料，但是我們也有提供我們公司的基本資料給過陳慶和」、「（檢察官問：你在世侑公司開支票的時候，是否不需要經過蔡一主的同意？）是」、「（檢察官問：所以蔡一主不會知道所有你開出去的支票內容？）不一定」、「（檢察官問：上開支票是你直接交給陳慶和的嗎？）忘記了。在何處交給他、交給他時被告蔡一主是否在場，我也忘記了」、「（審判長問：上開二套大小章平常是何人保管？）支票章是我，訂約章是蔡一主保管」、「（審判長問：你要簽發上開79萬的支票有無問過蔡一主？）忘記了」、「（審判長問：上開79萬支票簽發後，有告訴蔡一主嗎？）忘記了」、「（審判長問：陳慶和到底有無向你和被告蔡一主說本件標案要請世侑公司陪標？）沒有」、「（審判長問：陳慶和有無拿本件標案的投標文件還有商品規格、型錄等資料到世侑公司的辦公室？）沒有」、「（審判長問：有無因為本件標案有提供世侑公司的營業登記資料給被告陳慶和？）沒有」、「（審判長問：有無因為要維持世侑公司與泓府公司的生意而答應就本件標案同意陪標？）沒有」云云（系爭第一審刑事案件影卷第18至21頁）。
③證人陳燕惠於系爭偵查案件及系爭第一審刑事案件審
理中雖作上開與其調查筆錄內容完全相反之回答，然由上已可知證人陳燕惠之調查筆錄尚難認有違反其自由意思製作之情事，是其嗣後於系爭第一審刑事案件審理時翻供證稱調查官訊問時其很緊張云云，難認可採。再證人陳燕惠於系爭第一審刑事案件作證時又稱蔡一主打電話回家時，調查官直接在電話中與蔡一主交談，掛了電話後，調查官向伊說蔡一主承認原告同意陪標之事，伊認為調查官有一點在誘導伊云云，然證人陳燕惠於製作調查筆錄時，未受調查官之誘導，前已說明甚詳，況依錄音譯文，並未見調查官有向其稱蔡一主已在電話中或親口向調查官承認何事；至蔡一主聲請傳喚證人蘇鈺婷於系爭第二審刑事案件審理時證稱：伊曾受僱於原告，伊記得有調查人員到過公司；伊記得蔡先生剛好打電話回來，是伊先接電話，之後伊就把電話傳給陳燕惠，伊記得陳小姐有再把電話給調查人員；伊記得調查人員與陳燕惠有說話，但不記得他們說什麼；電話講完之後，調查人員怎麼說，為何叫陳燕惠作筆錄，時間有點久，伊記不清楚等語（系爭第二審刑事案件影卷第100頁），依證人蘇鈺婷所證，縱蔡一主當日有打電話回家，而由調查人員接聽之情形，然就蔡一主、陳燕惠、調查人員說話之內容均不清楚，仍難認調查人員有誘導訊問之情事。
④證人陳燕惠於系爭第一審刑事案件審理時證稱陳慶和
拿原告基本資料建檔之原因係因為泓府公司與原告有交易往來，陳慶和承攬學校防墜網工程，要原告之勞保卡證明原告員工有安全管理師資格云云，然其於檢察官詰問陳慶和到底向原告拿什麼資料時，其竟又稱拿過很多資料、拿過哪些資料，其也忘記了云云。證人陳燕惠既能清楚記憶陳慶和向原告拿資料之用意為何，則即使陳慶和向原告拿過很多次資料，陳慶和所拿資料之內容當無遺忘之理。況陳慶和與學校或其他機關廠商訂約作生意，陳慶和再向原告購買器材而向學校或其他機關廠商履約，則即使學校或其他機關廠商要求陳慶和要有所購器材之來源證明，則恆以提供發票為已足，再者，即使學校或其他機關廠商另又要求陳慶和要提供泓府公司內有人員有安全衛生管理師資料，陳慶和亦只須提供泓府公司內之人員有安全衛生管理師資格之資料，而斷無提供其之上游廠商原告公司內之人員有安全衛生管理師資料之餘地，蓋契約係存在於泓府公司與學校或其他機關廠商之間，此為至明之理，而陳慶和竟能取得其所負責之泓府公司承作學校或其他機關廠商有關安全設施工程時，根本無需使用到之原告經濟部公司執照、臺南縣政府營利事業登記證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書（92年11-12月）、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書（93年9-10月）、第一類票據信用資料查覆單、臺南市消防工程器材商業同業公會會員證書、（蔡一主名義）勞工安全衛生管理師證明書、（蔡一主名義）勞工保險卡等極為隱私之多項資料（本院卷第125頁背面至第126、128頁、第129頁背面至第131頁），可見該等資料確為蔡一主與證人陳燕惠主動提供予陳慶和者，其目的即為對於系爭採購案參標並陪標，是證人陳燕惠嗣後翻異之證詞及原告所辯上情，實非可採。
⑤證人陳燕惠於系爭第一審刑事案件審理時證稱系爭偵
查案卷第131頁（系爭第11041號偵查案件影卷第87頁）其所開立之支票，除發票日期外，其餘均為其所寫，支票上之大小章亦為其所蓋，此支票係陳慶和向其所借，陳慶和沒說借票目的云云，然系爭支票面額為79萬元（恰與投標系爭採購案所需之保證金額相同），並非小數，即使陳燕惠、蔡一主與陳慶和交誼甚篤，亦有知悉發票日以準備充分資金入帳供兌現之必要，豈有票面上除發票日期外之其他必要記載事項均已由陳燕惠填載之情形下，卻任由陳慶和填載發票日而不自知之理？可見發票日縱非陳燕惠親填，亦係於其知悉之狀況下所填載。證人陳燕惠所稱發票日非其填載云云，無非係因該發票日為94年2月23日，而蔡一主辯稱原告之投標資料均係在系爭採購案第2次、第3次投開標之94年前即已交付陳慶和，證人陳燕惠為呼應該項辯詞而故為上開證詞。再者，系爭支票面額為79萬元，既非小數，則陳慶和向證人陳燕惠借票時，就借票之原因，陳燕惠亦必加以詳細詢問，並就借票利息、如何兌現、兌現後起算之借款期間、如何還款等事項一併加以詳細協商並約定，證人陳燕惠竟稱陳慶和沒有說明借票目的云云，可見借票一說，無從採信。證人陳燕惠更稱其忘記是否其親手將其開立並填載之系爭支票交予陳慶和，在何處交給陳慶和、交票時蔡一主是否在場、簽發支票後有無告知蔡一主等等亦均忘記了云云，可見與一般借票之常情大相背謬。更況證人陳燕惠於與蔡一主在隔離訊問之情形下，證人陳燕惠證稱原告開票的章是其保管，其簽發原告支票不需經過蔡一主同意云云，蔡一主卻陳稱原告之支票章雖為陳燕惠保管，但陳燕惠在簽發原告之支票時要經其同意云云，該二人之說詞完全矛盾，且此一問題尚不涉及時間久遠無法記憶或記憶錯誤之問題，該二人說詞之矛盾當屬無從閃避。甚且原告用以投標之系爭支票係劃線指名被告之支票，則該支票無非係用以與被告往來，既然係用以與公家機關往來，則借票之際自會更加留心並注意詢問借票用途，以免將來該票無法兌現，影響原告於公家機關往來時之信譽，然證人陳燕惠竟證稱其借票時沒有詢問、陳慶和亦未說明借票用途，是其所證之借票乙節，自屬無從採信。
⑥綜此，證人陳燕惠於系爭偵查案件、系爭第一審刑事
案件及系爭第二審刑事案件審理時翻供之證詞並不可採，目的厥為迴護蔡一主使其脫罪，自以證人陳燕惠之調查證詞為可採。
⑶證人即陳慶和於系爭第一審刑事案件審理時翻供之證詞不可採，而以其於調查、偵訊時之陳述為可採：
①證人陳慶和於系爭第一審刑事案件審理時證稱：「（
辯護人問：你如何向世侑安全衛生有限公司取得上開（投標）文件？）因為以前來往的廠商需要世侑安全衛生有限公司的產品來源證明，我的來往廠商都以世侑安全衛生有限公司產品來源證明為泓府機電有限公司交貨的必要文件」、「（辯護人問：上開提示資料世侑安全衛生有限公司的大小章其中有部分被證人陳燕惠證稱說不是他們公司的大小章，請問是否你有偽刻他們公司的大小章？）有」、「（辯護人問：你如何向世侑安全衛生有限公司取得這張（投標）支票？）我向世侑安全衛生有限公司借的，但借的情形我忘記了」、「（辯護人問：依你剛才所述，文件是由你向八德市公所行使，為何你在偵查中說你是向世侑安全衛生有限公司借牌陪標？）因為面子問題」、「（辯護人問：面子問題與你如此回答有何關連？）因為我是空軍官校講師退休，我想無罪。當時檢察官跟我說這樣一個罪、二個罪」、「（辯護人問：為何你要如此回答？）因為偽造文書二個罪很重」、「（辯護人問：你還是沒有具體回答你在偵查中要那樣回答？）我也忘記了」、「（檢察官問：世侑安全衛生有限公司的營業稅繳款書、勞工保險卡、消防公會會員證明書，這些資料與產品來源有何關係？）有，因為學校要教育訓練，必需要有安全衛生管理師資格的人給他們當教育訓練的講師」、「我們做公安器材的時候證明世侑安全衛生有限公司是不是合法繳稅、是否是合法的公司，另外勞委會要求要有安全衛生管理師資格才能施工，所以要有勞工保險卡，消防公會會員證明書也和勞工保險卡是同樣的意思」、「（檢察官問：你的上游廠商除了世侑安全衛生有限公司以外，還有那幾家？）我忘記了，應該還有很多家，時間很久了」、「（檢察官問：上開支票你是向誰借來的？）時間久了，我忘記了」、「（檢察官問：借票的目的為何？）因為當時我公司資金不足，想如果我得標的話，要用這張支票向別人借錢，當作得標的履約保證金，還有買器材的費用」、「（檢察官問：支票上的受款人已經指定是八德市公所，如何用來跟別人借錢？）因為有些人要公家的，標公家工程的證明，押在他們那裡」、「（檢察官問：這支票為何後來會交還給世侑安全衛生有限公司？）因為預算金額是1500多萬，而我是1050萬元得標，所以我公司的資金就比較充裕，所以我就還給世侑安全衛生有限公司沒有用了」、「（檢察官問：這支票最初的目的是當作世侑安全衛生有限公司的投標押標金嗎？）最初沒有這個想法，我是為了人身安全，當時根本不需要2家以上的廠商參標，只要有1家就可以開標，為了人身安全所以我就找多1家當成參標廠商，所以我讓柯炳吉陪我去參標」、「（審判長問：世侑安全衛生有限公司有販賣什麼產品？）安全網、N95口罩，其他我忘記了」、「（審判長問：泓府機電有限公司曾經向世侑安全衛生有限公司買過什麼產品？）我忘了」、「（審判長問：你向世侑安全衛生有限公司買什麼產品需要做教育訓練？）防護罩，他們要教我怎麼用」、「（審判長問：你買防護罩有何用途？）是賣給學校做為校園安全衛生訓練用的，我曾經賣給國立高雄科技大學，其他學校我忘記了」、「（審判長問：去做教育訓練是何人去做教育訓練？）是世侑安全衛生有限公司的具有安全衛生管理師的人員去做，具體是哪些人去做，我忘記了」、「（審判長問：蔡一主有無去做過安全訓練嗎？）這我也忘記了，時間很久了」、「（審判長問：學校要求產品的廠商要提供資料，需要提供勞工保險卡嗎？）因為施工的時候為了安全因素，所以要有安全衛生管理師的證明資料」、「（審判長問：本件標案世侑安全衛生有限公司有投標，且係由被告蔡一主自己準備押標金的，是否如此？）不是（改稱）我忘記了，時間太久了」、「（審判長問：本件標案你有找世侑安全衛生有限公司配合投標？）（考慮很久）拒絕回答」、「（審判長問：上開79萬的支票是誰交給你的？）可能是蔡一主的太太吧」、「（審判長問：陳燕惠為何會簽發這張79萬的支票給你？）（考慮很久，目視辯護人）拒絕回答」、「（審判長問：你有拿本件標案的投標文件、商品規格與型錄到世侑安全衛生有限公司的辦公室請被告蔡一主以世侑安全衛生有限公司的名義陪標？）拒絕回答」、「（審判長問：世侑安全衛生有限公司有提供其公司的營業登記證資料給你，由你去就本件標案參與投標？）拒絕回答」云云（系爭第一審刑事案件影卷第23頁背面至第28頁）。
②前已敘及，陳慶和經營之泓府公司與學校或其他機關
廠商訂約作生意，陳慶和再向原告購買器材而向學校或其他機關廠商履約，則即使學校或其他機關廠商要求泓府公司要有所購器材之來源證明，則恆以提供發票為已足。再者，即使學校或其他機關廠商另又要求提供泓府公司內人員有安全衛生管理師資料，以供泓府公司依約對學校或其他機關廠商施作安全設施後，需再對學校或其他機關廠商進行安全設施之教育訓練時，泓府公司得提供具備安全衛生管師師資格之員工對該等學校或其他機關廠商施以教育訓練，然陳慶和亦恆須提供泓府公司內之人員有安全衛生管理師資格之資料，而斷無提供其上游廠商原告之人員有安全衛生管理師資料之餘地，蓋契約係存在於泓府公司與學校或其他機關廠商之間，此為至明之理，而陳慶和竟能取得其所負責之泓府公司承作學校或其他機關廠商有關安全設施工程時，根本無需使用到之原告經濟部公司執照、臺南縣政府營利事業登記證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書（92年11-1
2月）、財政部台灣省南區國稅局營業稅繳款書（93年9-10月）、第一類票據信用資料查覆單、臺南市消防工程器材商業同業公會會員證書、（蔡一主名義）勞工安全衛生管理師證明書、（蔡一主名義）勞工保險卡等極為隱私之多項資料，可見該等資料確為蔡一主與證人陳燕惠主動提供予陳慶和者，其目的即為對於系爭採購案參標並陪標，是證人陳慶和上開於系爭第一審刑事案件審理時之證詞，無足可採。又查系爭支票面額達79萬元，此恆非小數，證人陳慶和於系爭第一審刑事案件審理時在蔡一主之辯護人主詰問時竟證稱其已忘記向原告借票之情形，又於檢察官反詰問時證稱忘記系爭支票是向何人借來的云云，此與一般借票之情形完全相悖，況系爭支票面額既高達79萬元，則借票之目的為何、借票並兌現後之借款利息如何計算、借款期間、如何還款，皆須明白約定，豈有對此等情形完全遺忘甚至連向原告之何人借票並約定上開借票詳細條件，均遺忘之理，可見系爭支票並非陳慶和向原告借票而取得。再證人陳慶和於蔡一主之辯護人主詰問時已證稱忘記借票情形，復於檢察官反詰問時證稱忘記系爭支票向何人借來，竟又於檢察官續行反詰問時記起借票目的而證稱當時其經營之泓府公司資金不足，其想若其得標的話，要用系爭支票向他人借錢當作履約保證金及買履約器材之費用，後來其將支票還給原告而未使用之原因係因系爭採購案預算金額為1500餘萬元，其以1050萬元得標，所以其之公司資金就比較充裕，所以其就將支票還給原告沒有使用云云。然依政府採購法第30條第2項規定：「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」是證人陳慶和證稱要以原告簽發之支票作為系爭採購案得標後之履約保證金，完全屬不可能之事。況證人陳慶和既於系爭採購案得標，顯見其已依規定繳交合法之押標金，豈有不知押標金與履約保證金之上開規定之理；若謂要以原告系爭支票向他人借得現金以作為履約保證金，因該支票已指名被告，且為劃線支票，他人亦不可能同意陳慶和以該支票借貸現金。系爭採購案之預算金額為1,527萬8,803元，決標金額為1,050萬元，是陳慶和在預算金額可達1,527萬8,803元之情形下，竟以1,050萬元得標，與預算金額有一大段差距，泓府公司在履約成本及取得報酬間之利潤空間已大為縮減，泓府公司之資金將更顯捉襟見肘，更無如其所言，投標前尚要借票用以借款履約，以上開金額得標後，泓府公司之資金竟變得較為充裕而無須使用到系爭支票之理。又系爭支票既已指名被告，且又已劃線，則陳慶和亦無任何可能再拿該票向他人借款或用以支付購買履約器材之費用。復以證人陳慶和於蔡一主之辯護人、檢察官詰問完畢後，再由審判長補充訊問時，審判長就其是否找原告陪標、原告投標之押標金是否自行準備、陳燕惠為何借票予陳慶和等重要情節再予訊問時，證人陳慶和均拒絕回答，而不再持辯護人、檢察官詰問時之上開證詞，可見證人陳慶和之上開證詞，核係虛妄。又按政府採購法第48條第1項、第
2項規定「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……」、「第一次開標，因未滿3家而流標者，第2次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制。」然系爭採購案第1次93年12月31日開標係因變更或補充招標文件內容（政府採購法第48條第1項第1款）而不予開標（實則係因有多家廠商對於系爭採購案之規格、需求提出多項異議，致該次不予開標），有無法決標公告、該次開決標紀錄附卷可稽（系爭第11041號偵查案件影卷第53至54頁），第2次94年3月1日開標係因「規格筆誤，廢標後重新上網招標」而不予開標，亦有該次開決標紀錄附卷可稽（系爭第11041號偵查案件影卷第55頁背面），可見之所以會有94年3月24日之開標並非係因第1次、第2次開標未滿3家廠商投標而流標，依政府採購法第48條第2項規定，94年3月24日之開標仍須有3家以上廠商投標始得決標，證人陳慶和竟於系爭第一審刑事案件審理時證稱其第3次招標之參與投標沒有想要原告陪標之想法，因第3次招標根本不需要2家以上廠商參標，只要有1家就可以開標云云，核屬無稽。況證人陳慶和於系爭第二審刑事案件審理時已坦認伊在調查局、檢察官偵查中所述實在，在系爭第一審刑事案件審理時所述不實在等語（系爭第二審刑事案件影卷第101頁背面），足認證人陳慶和於系爭第一審刑事案件審理之上開證詞，不足採信。
③證人陳慶和於98年9月29日調查時證稱：原告主要是
作安全衛生與監控設備，我與原告並無業務往來，與原告亦無借貸關係，原告於93年12月30日、94年12月26日、95年3月15日各匯款20萬元、25萬元、40萬元至泓府公司帳戶，係因原告負負人蔡一主向泓府公司購買監控設備器材，致有上開匯款；因依照採購法規定，至少要有3家廠商以上參標才不會流標，我怕去投標時因不足3家而流標，所以就找軒祿公司 陳耀裕 與原告公司蔡一主，請他們配合投標；這份（軒祿公司之）價格標通常是沒有用處，因為我們在投標時所檢附的文件已經不全，一旦經過審核後將依規格判定出局；不過我在本次投標之前並沒有告訴陳耀裕以軒祿公司名義投標；我只有幫原告準備投標文件；本件投標時我也有經過原告公司蔡一主的同意，我有將型錄資料、投標電子檔及價格表傳給蔡一主，由該公司自行投標，押標金79萬元是蔡一主自行準備的等語（系爭第11041號偵查案件影卷第8至10頁）。又於99年8月4日偵訊時陳稱：我跟蔡一主、陳耀裕說請他們幫忙借牌陪標，而他們也都答應，至於投標資料是蔡一主、陳耀裕他們自行處理等語（系爭第11041號偵查案件影卷第107頁）。又於99年11月2日偵訊時陳稱：之前我曾經取得陳耀裕同意使用軒祿公司資料去投標，但本案投標我並未經過陳耀裕同意，相關投標資料上陳耀裕的簽名蓋章及軒祿公司的用印我也沒有取得陳耀裕同意；94年2月23日這張支票是他們（原告）自己準備的，蔡一主及原告的章是他們自己蓋的，不是我蓋的等語（系爭第11041號偵查案件影卷第109頁背面至第110頁，至其該次偵訊所稱其請原告自行以原告名義投標，不是要陪標、借牌云云，則如前開所述，不足採信）。與系爭刑事確定判決所認定之上開犯罪情形相符。可見陳慶和於調查、偵訊所持上開各語，反較其於系爭第一審刑事案件審理時之上開證詞為可採。
⑷原告既為陪標性質，本無須使用何等正式之原告公司大
小章，況公共工程之投標文件之用印亦無要求須蓋用公司登記章或何等特定銀行帳戶之往來用章，是自不得以原告投標文件上所蓋用之公司大小章與營利事業登記證或支票上之印文不符，即謂原告未在系爭採購案中陪標。又所謂陪標，即欲在資格審查中或在標價比價中故意處於不利之地位，是陪標者即或在資格封中未檢附投標須知中所要求之全部證明文件、檢附不合格之文件或檢附無庸檢附之文件，甚或在標價封中故意將總標價寫成超出公告之預算金額，因之該陪標者絕無可能得標，亦不得以此即指沒有陪標之主觀故意及意圖。況系爭採購案自公告後至第3次開決標過程中，均不斷有廠商就該標案所設計之產品規格、施作圖說之有無、投標廠商資格、施作之範圍及數量長度之多寡向被告提出異議，是陳慶和必欲得標而請他人陪標並以陪標廠商陪同出席之方式，在開決標時力排各廠商之異議，即有實益，實際上，94年3月24日第3次開決標時，陳慶和即指使泓府公司員工柯炳吉代表原告出席，並在廠商所提「廣隆裡攝影機架設資料整理表中合計4900米部分，經詳細加總其總數應為5900米乙案」之異議案中，經陳慶和、柯炳吉及另一出席之廠商代表共同切結表示現場三家廠商一致認為上開規格長度上之差異不影響渠等投標價金及權益後，始由主持人即被告主任秘書 黃克仁 續行主持開決標等情節，均足說明原告之投標資格文件雖有上開不符之處，然該公司之參與投標對陳慶和經營之泓府公司取得系爭採購案而言，實有莫大助益，豈得謂原告之投標資格文件因有上開不符之處，或系爭採購案除原告、泓府公司外，尚有凱孚公司參與投標，則泓府公司未必得標，而泓府公司邀約原告參與陪標亦無法影響投標之結果？⑸綜上所述，原告之負責人蔡一主並無投標意願，容許陳
慶和所經營之泓府公司以原告名義參加投標，符合政府採購法第87條第5項後段之罪，事證已臻明確，原告確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，足堪認定。系爭刑事確定判決亦同此認定。從而，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款之情形，而以原處分向原告追繳押標金79萬元，自屬於法有據。又支票為有價證券，屬於得代替現金給付之支付工具，原告指定被告為受款人簽發系爭支票並交付予被告，以代替押標金之給付，則被告即已取得對原告之票款債權，此與系爭支票是否符合押標金支票之要件無涉。另原告既已同意陳慶和參與系爭採購案並陪標，既如前述，則原告之投標文件究由原告或泓府公司之員工或委由第三人於何處交寄，亦與本件事實之認定無涉，均附此敘明。
㈢綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告參
與系爭採購案，有容許泓府公司借用原告名義及證件參加投標之情形，原告代表人蔡一主並經系爭刑事確定判決其涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，而有政府採購法第31條第2項第8款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂依政府採購法第101條第1項第6款及第31條第2項第
8款規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金79萬元，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年4月16日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官王俊雄法官張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年4月16日
書記官陳可欣