裁判字號：臺灣雲林地方法院110年交簡上字第19號刑事判決
裁判日期：民國110年11月17日
裁判案由：公共危險
臺灣雲林地方法院刑事判決110年度交簡上字第19號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官上訴人即被告高鵬城上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國110年4月16日110年度六交簡字第91號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度速偵字第304號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高鵬城於民國110年3月27日晚上7時50分許，在雲林縣古坑鄉某廟宇飲用啤酒若干後，明知飲酒後不得駕駛動力交通工具，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，旋自該處騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行駛於道路。嗣於同日晚上8時3分許，行經雲林縣古坑鄉中山路之福懋加油站前時，因未扣安全帽帶為警攔查，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升
0.35毫克，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告高鵬城均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第1頁至第2頁，偵卷第9頁，本院卷第43頁至第48頁、第64頁），並有雲林縣警察局斗南分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、財團法人台灣商品檢測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書影本、雲林縣警察局取締「酒後駕車」公共危險案件檢測及觀察記錄表、證號查詢機車駕駛人、車輛詳細資料報表各1份、雲林縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本2張在卷可資佐證（警卷第5頁至第8頁、第11頁、第12頁）。綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，適用刑法第185
條之3第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告飲用酒類後，無視法律之誡命與其他用路人之安全，仍騎乘普通重型機車行駛於道路，行經雲林縣古坑鄉中山路福懋加油站前時，為警攔查，並測得其當時吐氣酒精濃度高達每公升0.35毫克，數值非低，對一般往來之公眾與行車實具一定之危險性，所幸未造成人員傷亡，且被告前於102年與109年間因公共危險案件，經本院各判處有期徒刑3月確定，竟不知警惕。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其於警詢時自陳教育程度為國小畢業（原審寫肄業，應予更正）、職業為農、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
㈡被告以生活困苦，只能做些零工維持生活所需，有低收入戶
為由，提起上訴，請求從輕量刑、給予緩刑等語，並提出古坑鄉公所低收入戶證明書1份為證。原審固未及審酌被告為低收入戶，惟查：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院101年度台上字第3147號判決意旨參照）。被告前於98年間，因酒駕案件，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以98年度偵字第3810號緩起訴處分確定，再於102年間因酒駕案件，經本院以102年度六交簡字第84號判處有期徒刑3月確定，於109年間因酒駕案件，經本院109年度交易字第468號判處有期徒刑3月確定，尚未執行完畢，是本次已為第4次犯不能安全駕駛動力交通工具罪，被告一再酒駕，枉顧自身及公眾安全，未能警惕悔改，併考量被告及檢察官之意見，原審量處有期徒刑4月，並無過重，經核並無違法或不當之處，被告執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
㈢按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。被告上訴意旨雖另請求宣告緩刑。
然查，被告另因酒駕案件，經本院以109年度交易字第468號判決判處有期徒刑3月，再經被告撤回上訴，並於110年1月8日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且該宣告之刑亦尚無執行完畢已逾5年之情形，則其所犯本罪即無刑法第74條第1項所列2款緩刑規定之適用餘地，自無從為緩刑之宣告。是以被告上訴請求宣告緩刑，於法尚無足取。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇聲請簡易判決處刑，檢察官林豐正、顏鸝靚到庭執行職務。
中華民國110年11月17日
刑事第五庭審判長法官梁智賢
法官陳雅琪法官張恂嘉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官洪青霜中華民國110年11月17日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。