裁判字號：臺灣高雄地方法院102年交簡上字第154號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度交簡上字第154號上訴人即被告 徐萬春 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102年5月23日102年度交簡字第1715號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第10367號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐萬春於民國99年間因公共危險案件，經本院以99年度審交簡字第1952號判決判處有期徒刑3月確定，於100年6月8日易服社會勞動執行完畢。仍不知悔改，於102年4月20日16時許，在高雄市林園區中汕之友人住處飲用酒類後，明知其反應力及注意力均已降低，不能安全駕駛動力交通工具，仍於同日17時許騎乘車牌號碼000-000號機車至高雄市大寮區新厝里友人住處聊天。嗣於同日20時許，騎乘上開機車離開友人住處行駛至高雄市○○區○○路之新厝國小前，為警盤查，並當場對其施予酒精濃度測試，測得其呼氣所含酒精濃度為每公升0.63毫克，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，均經檢察官及被告於準備及審判程序均表示同意有證據能力（見簡上卷18、27頁），且本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開第159條之5第1項規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐萬春固不否認有於事實欄所示之時、地飲酒，酒後即騎乘機車至大寮區新厝里友人住處聊天，並於同日20許騎乘機車離開友人住處至新厝國小前，而為警盤查，然矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具犯行，辯稱：警察盤查時伊在路邊上廁所並無騎車，且原審量刑過重云云置辯。經查：
㈠被告於102年4月20日16時許，在高雄市林園區中汕之友人
住處飲用酒類後，於同日17時許騎乘車牌號碼000-000號機車至高雄市大寮區新厝里友人住處聊天，嗣於同日20時許，騎乘上開機車離開友人住處行駛至高雄市○○區○○路之新厝國小前，為警攔查，並當場對其施予酒精濃度測試，測得其呼氣所含酒精濃度為每公升0.63毫克等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承明確（警卷第3頁、偵卷第9頁背面、交簡上卷第17、26頁），並有卷附之高雄市府警察局林園分局昭明派出所酒精測試報告及測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表各1份在卷可稽（警卷第4頁、第8至10頁），被告飲酒後確有騎乘機車上路之行為，堪予認定。
㈡被告雖辯稱：警察盤查時，伊在路邊上廁所，並無酒後駕車
云云。然依被告於警詢中供稱：伊約於102年4月20日16時許在林園區中汕朋友家中喝高梁酒，喝至17時許則騎乘機車至大寮區新厝里找朋友聊天，於20時許返家途中被警方攔等語（警卷第3頁）、於本院中供稱：102年4月20日16時許伊在林園中汕朋友家喝酒，喝完就騎車去新厝找朋友聊天，朋友家廁所因為有人使用， 伊內 急就騎機車去路邊上廁所，警察就來盤查等語（簡上卷第16、17頁），其有酒後騎乘機車之行為甚明，縱警察盤查時被告並無騎乘機車，但亦無礙其為警盤查前之酒後騎乘機車之行為。
㈢按刑法第185條之3係抽象危險犯，非實害犯，行為人客觀
上已達不能安全駕駛之程度，且主觀上知其飲酒可能造成不能安全駕駛結果，竟仍放任自己駕駛，即應認有故意，而該當該罪，並不以發生具體危險為必要。對於呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克（0.55MG/L）以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，此業經法務部88年
5月18日以法88檢字第001669號函告週知，應為絕對不能安全駕駛動力交通工具，又當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5毫克時，反應較慢，感覺減低，將影響駕駛，亦業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函釋明確。查被告為警盤查時，所測得之吐氣酒精濃度達每公升0.63毫克，業如前述，佐以被告為警查獲時，有意識模糊、注意力無法集中之情形，有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表在卷可佐（警卷第9頁），依據上開說明，被告騎車時已因受酒類影響，而達絕對不能安全駕駛動力交通工具無疑。從而，本件事證明確，被告不能安全駕駛之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3業於
102年6月11日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月13日起生效施行，修正前刑法第185條之
3第1項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」，修正後刑法第185條之3第1項規定修正為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，修正後之法定刑僅能處以有期徒刑，並無選科主刑為拘役或罰金之餘地，故依刑法第35條第3項第1款主刑輕重之比較原則，修正後之刑法第185條之3並非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第185條之3規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪。被告上訴意旨否認犯罪，並以原審判刑過重，請求從輕量刑為由，指摘原判決不當，惟被告所犯不能安全駕駛動力交通工具犯行，業經本院認定如前，被告空言否認犯罪，已不足取。再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。是以法官量刑時如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審以被告不能安全駕駛動力交通工具犯行事證明確，並考量10
0年11月30日修正公布之規定提高對於酒駕肇事者罰則之立法精神，在於嚇阻喝酒駕車者，以產生警惕作用來杜絕公共危險的發生，用以減少因為酒駕造成的人命傷亡，惟本件被告於飲用酒類後呼氣酒精濃度達每公升0.63毫克，猶貿然騎乘機車上路，漠視自己及其他公眾生命、身體、財產之安全，所為實不足取，幸未肇事產生實害，復審酌被告前因酒後駕駛案件，分別經本院判處拘役55日、有期徒刑2月確定，復犯本罪，足見其未記取教訓，且一再觸法，態度可議，兼衡被告智識程度為小學畢業、於警詢時自稱生活狀況貧寒及犯後業已坦承犯行及檢察官具體求處有期徒刑6月等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，已詳加審認被告本案犯罪情狀，於法定刑度範圍內量刑，尚無明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，至本件原審判決後，上開刑法第185條之
3第1項規定已有修正，業如前述，原判決雖未及比較適用法律，然對判決結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判（最高法院95年度台上字第3934號判決、101年度台上字第4485號判決意旨參照意旨足參），從而，被告空言指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官王耀霆法官陳采葳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年7月24日
書記官董明惠