裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國111年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第487號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告鄭森文指定辯護人蔡嘉容律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14844號），本院判決如下：
主 文鄭森文 意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因柒包（原編號1至7，毒品驗餘淨重共貳拾伍點肆參公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（原編號8至14，毒品驗餘淨重共壹佰貳拾肆點玖參公克），均沒收銷燬；扣案之現金新臺幣拾捌萬參仟壹佰元、磅秤壹台、玻璃球捌支、分裝袋壹批、葡萄糖肆包，均沒收。
犯罪事實
一、鄭森文明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，以及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年11月初某時，在彰化縣○○鄉○○○路○○道0號高速公路北斗交流道附近，以新臺幣（下同）5萬元之代價，向姓名年籍均不詳，綽號「阿宇」之成年男子，購入海洛因7包（純質淨重合計16.60公克），另以10萬元之代價，向「阿宇」購入甲基安非他命7包而持有之，並伺機販售甲基安非他命與不特定之對象。 嗣鄭森文 前因假釋撤銷，遲未報到執行殘刑遭通緝，而為警察掌握行蹤，於110年11月21日15時30分許，在彰化縣北斗鎮東新街與東青新村街口逮捕。警察對其所使用之交通工具執行附帶搜索前，尚未發覺其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行時，鄭森文主動向警察坦承其所使用、停放一旁之車牌號碼000-0000號賓士廠牌自小客車內，有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並有意販賣第二級毒品甲基安非他命等情，警察搜索後果然查扣上述第一級毒品海洛因7包（驗前淨重共25.54公克，純質淨重合計16.60公克，驗餘淨重共25.43公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（驗前淨重共125.03公克，純質淨重共96.27公克，驗餘淨重共124.93公克）、磅秤1台、玻璃球8支、分裝袋1批、葡萄糖4包、現金183,100元、及與本案無關之網路分享器2台、行動電話6支、筆記本2本等物品，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本院據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，除法律另有規定原則上有證據能力者外，檢察官、被告鄭森文、辯護人於準備程序時均同意有證據能力（本院卷第138頁），亦無人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。其餘非供述證據，則不適用傳聞法則，且非公務員違法採證取得，並經本院踐行合法調查，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業經被告於偵查及審判中均自白不諱，且有扣案之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命7包、磅秤1台、玻璃球8支、分裝袋1批、葡萄糖4包等物品可佐。
二、上述第一級毒品海洛因7包，原編號1至7，外觀呈米白色粉塊狀（編號1至3、5）、粉末狀（編號7）、淺灰色粉塊狀（編號4、6），經送檢驗，均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重共25.54公克，驗餘淨重共25.43公克，純度分別為68.83%、20.92%、70.07%，推算純質淨重合計達16.60公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月24日調科壹字第11123005570號鑑定書在卷可憑（偵卷第100頁）。上述第二級毒品甲基安非他命7包，原編號8至14，外觀呈白色晶體，形態均相似，驗前淨重共125.03公克，以 拉曼 光譜分析法檢驗均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，隨機抽取原編號8，以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法檢驗（取0.10公克用罊），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約77%，由此推估全7包檢體之驗前總純質淨重約96.27公克，此有內政部警政署刑事警察局111年3月16日刑鑑字第1110022633號鑑定書在卷可憑（偵卷第102頁），另可知甲基安非他命之驗餘淨重為124.93公克。
三、扣案之物品包含磅秤1台、分裝袋1批，是分裝毒品的必備工具，裨便出售。扣案之筆記本當中（有記錄之頁面影本附於本院卷第111-131頁），出現諸多「綽號人名+帶小數點的數字」之記錄，被告供稱這是「線上博奕點數」 云云 ，和市面常見線上博奕遊戲之常情模式不符，難以採信，反而像是被告潛在的不明販售對象、毒品數量之暗號，只是和扣案之毒品欠缺明確的買賣關聯而已。被告扣案行動電話中，也發現通訊軟體，有「 江基緯 叫 廖建祥 （綽號螃蟹）將款項3,600元匯給鄭森文」之訊息，而江基緯、廖建祥兩人正為彰化縣警察局北斗分局偵查隊偵辦販賣毒品案件之對象，均羈押於法務部矯正署彰化看守所，而且不欲供出毒品上游，此有職務報告、通訊軟體對話紀錄翻拍照片可憑（偵卷第80-81頁背面），可證被告和販賣毒品另案被告，有金錢往來。參以被告扣案之甲基安非他命數量不算微少，顯見被告販賣之念頭相當明確，圖意鮮明，而非僅止於空想，只是沒有積極證據，證明已覓得明確之販賣對象、或是還沒有積極尋得買方而已。
四、綜上所述，被告自白持有第一級毒品純質淨重10公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品等情，應與事實相符，而可採信，其犯行事證明確，可以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣，被告歷有施用、販賣海洛因、甲基安非他命之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，應知之甚詳。是核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告持有上述兩種毒品之時間起迄相同，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
二、刑之減輕事由：㈠被告偵查及審判中均自白意圖販賣而持有第二級毒品之犯行
，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈡被告前因假釋撤銷，遲未報到執行殘刑遭通緝，而為警察掌
握行蹤，於110年11月21日15時30分許，在彰化縣北斗鎮東新街與東青新村街口逮捕；警察對其所使用之交通工具執行附帶搜索前，尚未發覺其上開持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行時，被告主動向警察坦承其所使用、停放一旁之車牌號碼000-0000號賓士廠牌自小客車內，有上開第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命7包等物品，且有意販賣第二級毒品甲基安非他命等情，經證人即參與緝捕之警察 陳益裕 、 鄭淵澤 於審理時證述明確（本院卷第259-267頁），互核相符，並有搜索扣押筆錄、照片附卷存參（偵卷第36-51頁），而且被告嗣後未有不接受裁判之情況，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，酌予遞減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可參）。查毒品戕害國民健康甚鉅，本應予相當非難，歷來毒品危害防制條例修正向有重刑化趨勢，顯見立法意志自不樂見量刑濫輕，本院應當尊重。被告在本案持有之第一、二級毒品數量頗多，情節不算輕微，而且其最終論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，既經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定，享兩次減刑如前，處斷刑下限為有期徒刑1年3月，很難說即使科以減刑後的最低刑度，仍有情輕法重之憾。辯護意旨請求再依刑法第59條規定遞酌減其刑（本院卷第149頁），礙難憑採。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告於審理時陳稱其國中畢業，入監前曾從事送貨、在芭樂
場工作，父親已過世，母親健康狀況不佳，需定期洗腎，同住家人尚有弟弟，姊姊已結婚等情甚明，且有被告個人戶籍資料查詢結果、其母 梁阿票 之診斷書及身心障礙證明在卷可查（本院卷第287-293頁），亦與被告保護管束期間，觀護人長期追蹤、約談之紀錄相符（詳後述臺灣彰化地方檢察署109年度毒執護字第196號觀護卷宗），可認屬實。足見被告是具備基礎智識程度之成年人，且有能力循正途賺取所需。㈡被告於審理另陳稱其開設芭樂場，月收入6、7萬云云，則與
後述觀護人記述不符，而且應以觀護紀錄較為可信（理由詳後述），實則被告是受僱於「盛吉農產行」，擔任作業員，負責收集、分裝芭樂，每月收入約15,000元至20,000元不等，視產季豐欠而定。被告受限於自身條件，僅能從事勞力工作，經濟狀況不佳。被告於觀護訪查中表示，以前覺得販賣毒品賺錢很快，才會開始販賣、轉讓，先前賺很多錢，但花在酒店、購買槍枝，都沒存下來（觀護卷第52頁正、背面）。被告假釋期間、也就是本件犯案期間，生活水準可說面臨遽變。
㈢被告自88年起，長年以來，歷有違反槍砲彈藥刀械管制條例
、施用第一、二級毒品、傷害、妨害自由、恐嚇取財、販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等案件，反覆出入監獄，本件犯案時點，恰為前案販賣第一、二級毒品等案件假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不良，矯治成效不彰，而且本案罪質又與其假釋執行案件有高度相關，顯見被告前述家庭成員關係及生活環境背景，難以對其形成足夠強度之正向拘束；再者，被告本案所犯同時符合數罪，而且持有海洛因、甲基安非他命之數量頗多，罪質甚重；因此，即使遞減輕其刑如前，亦無減至最低之理。
㈣暨考量被告坦承犯行不諱，遭警察逮捕時未加抗拒，雖然對
於經濟生活狀況粉飾誇大，但犯後態度整體而言仍算良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收銷燬及沒收：㈠扣案之第一級毒品海洛因7包（原編號1至7，毒品驗餘淨重共
計25.43公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（原編號8至14，毒品驗餘淨重共計124.93公克），均經鑑驗無誤如前，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
㈡按刑法第38條第2項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物
或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。而沒收供「犯罪預備之物」，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要（最高法院95年度台上字第2050號判決意旨可參）。
經查，扣案之玻璃球8支、葡萄糖4包，是被告所有，欲供施用甲基安非他命（以玻璃球燒烤施用）、海洛因（摻入葡萄糖施用）所用之物，此經被告於警詢、偵訊及本院審理供認無誤（偵卷第32頁背面、第104頁背面，本院卷第271頁）；扣案磅秤1台、分裝袋1批，亦為被告所有，其於偵訊時坦承「（檢察官問：扣案磅秤、分裝袋…，是否要作為販賣毒品使用的工具？）應該是」等語明確（偵卷第104頁背面）；上述扣案物，分別是被告預備施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品之物，為維護公安秩序，當然不宜發還被告，爰依上規定，均宣告沒收。
㈢扣案之現金183,100元應全數宣告沒收之理由：
按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之」，此為毒品案件擴大沒收之特別規定。立法理由略謂「毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。當有必要引進擴大沒收之規定。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎」。法院不該悖逆立法意旨，又不自覺地陷溺苛求和認定犯罪事實一樣超越合理懷疑之有罪確信，最後不當架空擴大沒收之適用空間。經查：
1.被告前因違反毒品危害防制條例等案件，併經法院裁定應執行有期徒刑17年確定，於109年5月25日假釋出監併付保護管束，嗣因假釋撤銷，於110年11月21日入監執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告在109年、110年間，皆無所得資料，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表為證（本院卷第87-90頁）。換言之，被告在109年5月25日至110年11月21日未在監獄之期間，在財稅資料上並無可查考的所得收入。
2.本院調閱被告上述假釋在外期間之保護管束紀錄（即臺灣彰化地方檢察署109年度毒執護字第196號觀護卷宗，以下直接引用頁碼）：⑴被告在109年6月間之約談，向觀護人提及尚未找到工作，經濟狀況不充足，其母曾中風、需定期洗腎、有糖尿病，主要照顧者為被告之弟（第47、51-5
3、61頁）。⑵被告在109年7月至9月間，找到花材運送隨車工作，從田尾送貨至桃竹苗地區，月收入約11,000元，收支有結餘，每月花費包含菸、生活費用至少6、7千元，但是工作太累，於109年9月6日離職（第107、110、114、
117、121頁）。⑶被告自109年10月起，至盛吉農產行擔任作業員，上午開貨車向農友收購芭樂回場，包裝、整理後出售，月收入約15,000元至20,000元不等，視產季及工作量而定，收支相當，勉強足夠，足以支應生活開銷，但無結餘，雇主為退休警察，知悉被告前案，願意接納被告，觀護人曾到被告職場訪談（第144、150-153、167-168、1
75、187、211、216-217、219、224、227-228、230、234-235、240、242、247-248、258-259頁）。⑷最後一筆提及被告在盛吉農產行工作之觀護人約談報告，日期為110年3月19日，被告母親在該期間因下肢蜂窩性組織炎開刀，又因糖尿病之故，所以治療較困難，被告情緒不穩、低落，甚至未配合採尿（第247、258、259頁）。⑸被告最後因為多次未配合採尿，經臺灣彰化地方檢察署於110年5月7日發函監獄撤銷假釋（第310頁）、於110年6月4日發函被告撤銷假釋（第319頁）。
3.常理而言，假釋中受刑人對於觀護人約談，如果有正面、積極的更生實績，應是知無不言，實無必要隱瞞，甚至報喜不報憂也不為過，所以被告在假釋付保護管束期間，透過保護管束的長期、穩定、固定頻率之追蹤，向觀護人評估自身經濟狀況，應相當可信；被告在審理中自陳「開芭樂場、月收入約6、7萬元」云云，儼然以農產行經營者自居，恐非可信。
4.據此，即便從被告於保護管束期間做得最長久穩定的工作來看，自109年10月起在盛吉農產行擔任作業員，負責芭樂集貨、整理、分裝，月收入約15,000元至20,000元不等，只勉強足夠支應生活開銷，訪談紀錄更不曾勾選收支有結餘，甚至不乏有勾選「不足夠」者，截至110年11月21日止，歷時不過13個月，如何攢下逾18萬元之現金？其來源不無疑義。被告於110年11月21日為警緝捕，查扣本案為數不少之毒品同時，竟懷有現金183,100元、以及多具市售價格不菲之iphone行動電話，與其合法收入，不成比例，顯然可疑。
5.被告於警詢及審理辯稱扣案現金中有10萬元借自其前女友 陳霈瑜 （原名 陳麗竹 ），更之前還有跟她借5萬元云云（偵卷第32頁背面，本院卷第140、247-250頁），固然核與證人陳霈瑜於審理證稱「被告曾向我借過錢，借過兩次，先是一次5萬元、再一次10萬元，兩次沒有隔很久」等情相符（本院卷第251、253-254、257頁），然而基於下述事證，本院認為「扣案現金中有10萬元是來自被告的前女友陳霈瑜」乙節，難認屬實，而且縱然證人陳霈瑜確曾貸予10萬元予被告，也與扣案現金無涉：
⑴被告於審理陳稱向陳霈瑜借錢時沒有收利息，當時玩線
上博奕所以有時現金比較不夠，但沒跟她說借錢用途為何云云（本院卷第249頁）；證人陳霈瑜則證稱「被告有跟我說借錢的用途，有說什麼芭樂場，不知道是不是要投資…（檢察官問：有無算利息？）多少有…他說要投資，我不是很清楚…」云云（本院卷第252、256頁），就是否收取利息、借款用途等重要情節，已有歧異。
⑵證人陳霈瑜證稱：「我在饅頭店工作，算時薪，大約100
多，只有早上做4小時，月收入大約1萬多元…還有留一些養孩子…在饅頭店的工作的薪水一個禮拜領一次」（本院卷第251、257-258頁）等語，足見其收入不多，而且需撫養子女；證人陳霈瑜之勞工保險於93年1月27日自和謙企業股份有限公司退保後，再無投保紀錄，此有勞保投保異動查詢結果在卷可憑（本院卷第205頁），其於109、110年度全無所得資料，名下只有汽車1輛，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（本院卷第207-209頁）。由此可知，證人陳霈瑜長期以來沒有穩定就業，無穩定收入，尚需撫養子女，何來財力可以5萬、10萬元，不收利息、不求返還期限，一再借給被告？⑶再者，被告和證人陳霈瑜認識多年，兩人曾為男女朋友
，為兩人所一致肯認；證人陳霈瑜因未受男友 劉育琛 善待，感情不睦，找被告訴苦，被告乃於110年11月7日持空氣槍射裂劉育琛停放在住處前之車輛後擋風玻璃，經證人陳霈瑜證述甚明（本院卷第251-252頁），且有臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度偵字第14660號不起訴處分書在卷可考（本院卷第165-167頁）；證人陳霈瑜亦證稱，自被告於110年11月21日入監以來，曾數次探望並有通信等情明確（本院卷第257頁）。足見證人陳霈瑜和被告交誼頗深，證言本有偏袒迴護被告之傾向，可信度不高。
⑷即便證人陳霈瑜從「媽媽往生後留下的一些錢」（本院
卷第251頁），有辦法支借被告5萬、10萬元，然而借款總額15萬元，竟恰為被告坦認購入扣案第一、二級毒品之價額。益難認定扣案之現金183,100元，和證人陳霈瑜之借款，有何關聯。
4.再參照前述①被告之筆記本內不似「線上博奕點數」之可疑記載（本院卷第111-131頁），以及②被告之扣案行動電話中，發現通訊軟體，有「江基緯叫廖建祥（綽號螃蟹）將款項3,600元匯給鄭森文」之訊息（偵卷第80-81頁背面），和陷入販毒案件之在押嫌犯有金錢往來等間接事實綜合研判，扣案現金183,100元，有甚為高度的蓋然性，是源於被告非屬本案之其他違法行為，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收。
㈣其餘扣案物品：網路分享器2台、行動電話6支、筆記本2本，
於本案並無關聯（其中行動電話6支、筆記本2本在本案純為證據性質），亦非違禁物，故無由宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第3項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官楊閔傑、劉欣雅到庭執行職務。
中華民國111年10月4日
刑事第一庭審判長法官廖健男
法官胡佩芬法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月4日
書記官吳芳儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。