裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第871號刑事判決
裁判日期：民國109年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第871號上訴人即被告 許勝景 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第3345號，中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6288號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年7月29日某時，在新北市中和區友人住處，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年8月1日7時35分許，為警持原審法院所核發之搜索票至新北市○○區○○街00巷00○0號C室居所執行搜索，並經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第74、75頁），且被告為警採集之尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年8月27日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）各1份在卷可按（見108年度毒偵字第6288號卷〔下稱毒偵6288卷〕第9、10頁），被告之自白核與事實相符，堪予採信。被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、另查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項
已於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」修正後第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」本次修正，將施用毒品之刑事處遇程序，由區分為：「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，修正為：「初犯」、「3年內再犯」及「3年後再犯」，立法者並未處理第3次（或第3次以上）施用毒品應如何處遇之問題，經比較後，因新法對於「3年後5年內」再犯第10條之罪者，仍得適用觀察、勒戒或強制戒治程序，毋庸追訴，對被告有利，自應以修正後之規定對被告較為有利。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內（新法為3
年內，下同）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，（修正前）毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第2935號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月20日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第8814號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第5304號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月11日停止處分釋放出所，該次施用毒品犯行，並經原審法院以89年度板簡字第1898號判處有期徒刑6月確定。復於95年間，又因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡字第274號判處有期徒刑6月確定，於95年8月31日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可參。揆諸上揭規定，被告所為本案施用第二級毒品犯行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬修正後毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」之情形，自無須先行經觀察、勒戒或強制戒治，應依修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級
毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重：
被告前①因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第848號判處有期徒刑8月、8月、7月，應執行有期徒刑1年7月，嗣經本院以102年度上易字第1193號判決駁回上訴確定；②因施用毒品案件，經原審法院以103年度易緝字第55號判處有期徒刑6月確定；③因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審易字第1421號判處有期徒刑9月確定，上開①②所示之罪刑，經原審法院以103年度聲字第3444號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並與③所示之罪刑接續執行，於104年12月9日假釋出監付保護管束，於105年7月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告於警詢時供出毒品來源為 林錦松 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑云云。惟查：被告於警詢時雖供稱其所施用之毒品係向林錦松購買等語（見毒偵6288卷第5頁背面）。然查，本件新北市政府警察局中和分局員警因發現林錦松有販賣毒品之嫌疑，而向臺灣新北地方法院聲請核發通訊監察書，對林錦松實施通訊監察，並於108年7月31日15時45分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往新北市○○區○○街00巷00○0號C室執行搜索，搜索時被告在場，於109年8月1日上午9時22分許，員警依據通訊監察譯文詢問被告，被告坦承毒品來源係向犯嫌林錦松購買等情，此有該分局109年5月25日新北警中刑字第1094689849號函、所附職務報告、108年8月11日新北警中刑字第1084165470號刑事案件移送書及被告之調查筆錄可憑（見毒偵6288號卷第4頁背面、5頁、本院卷第65至72頁），足徵本件員警依對林錦松實施通訊監察所得，已知悉林錦松有販賣毒品予被告之犯行，並非因被告之供述始知悉，是被告所為，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，被告請求依該條項規定減輕或免除其刑，自無可採。是被告執此指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國109年7月20日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭侑靜中華民國109年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。