裁判字號：最高法院85年台覆字第171號刑事判決
裁判日期：民國85年08月08日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一七一號
被告甲○○選任辯護人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師 卓平仲 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月十一日終審判決（八十五年度上訴字第三一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三○三、一一五七五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十三年九月間起至同年十月間止，連續販賣毒品海洛因予 莊宏源 、 吳振雄 、 張素玉 等人（詳如原判決附表二所示），其間於八十三年九月七日，經警指示吳振雄聯絡 吳清風 （業經另案判決），再由吳清風聯絡被告約定於同日上午九時三十分許在台南市○○路名宮賓館前，由被告以新台幣（下同）五千元之價格販賣海洛因一包予吳振雄，被告與吳清風於該日九時四十分許，携帶海洛因一包抵達交付與吳振雄之際，尚未成交即為埋伏警方當場查獲，並扣得海洛因一小包（驗後毛重○‧七二公克）等情。因而撤銷初審不當之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決係引用台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一三○三一號偵查卷第十三頁、及第一審八十四年四月二十五日、十月二十六日審理筆錄，以已據證人莊宏源於偵查中及第一審時證述明確，為認定被告有如原判決附表二編號一所示之販毒犯罪事實之理由，然觀諸莊宏源在上開偵查中之筆錄所載，係供稱其持有之海洛因係「向被告及 林枝花 拿的」，而在第一審八十四年四月二十五日係供稱：「我因持有海洛因被判罪，但我未吸用，海洛因是林枝花和甲○○的……」，至同年十月二十六日之供稱：「（有無買海洛因﹖）有，買一次，買五千元一包，在實踐街買的」，並依其應訊有無買安非他命﹖答稱：「我是向林枝花買的，甲○○和林枝花同居」等語之意，均未明確指證被告有販賣毒品予莊宏源之事，則原判決謂已據莊宏源證述明確，其認定之事實與所採之證據即不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、依原判決理由內所載被告如原判決附表二編號二所示之販毒犯行，係被告與吳清風持海洛因一包抵達名宮賓館於交付吳振雄之際被在附近埋伏之警員查獲；及警員 嚴永裕 在第一審證稱：是我們同仁問吳振雄是向何人買，他說是向吳清風買的，在警局CALL吳清風，約好在崇德路……等語各情，則吳清風是否與被告共犯，原判決疏未加以論述，亦有判決理由不備及不適用法則之可議。㈢、關於原判決附表二編號三被告之販賣犯行，原判決先引用台南縣警察局善化分局卷第九頁反面筆錄，謂已據證人張素玉指證綦詳，嗣又引用同頁筆錄謂證人林枝花亦證述被告確有販賣海洛因與張素玉之事實，不免矛盾。且該頁筆錄係林枝花之警訊筆錄而非對張素玉訊問之筆錄，原判決引用之資料已有錯誤，而依張素玉在警訊所供其係帶「文南」者向林枝花及被告購買海洛因，並非指證其向被告購買海洛因（見善化分局卷第十三頁），原判決所採之證據與認定之事實，亦不相適合。綜上所述，原判決關於被告販賣毒品部分之認定事實尚有不當，應予撤銷發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。故本件被告關於販賣毒品部分之聲明上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對於被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年八月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官鄭三源法官洪明輝法官張吉賓法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十七日