裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2002號刑事判決
裁判日期：民國106年09月30日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2002號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林逸豐（原名林稟軒）上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第9號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度調偵續字第91號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告乙○○以起訴之程序違背規定，而諭知公訴不受理，核無不當，應予維持，並引用如附件所示之第一審判決書記載之理由。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，應為不起訴之處分；起訴之程序違背規定者，應應諭知不受理之判決；第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，認為其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第252條第5款、第303條第1款、第372條分別定有明文。
三、又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文，即所謂告訴主觀不可分原則。申言之，追訴與否，固應尊重告訴權人之意思，然告訴權之行使僅能就該犯罪之是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239條但書特別規定：刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，此為告訴不可分原則之例外規定。其立法目的，乃告訴人常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，故設此例外規定。換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續。然若婚姻關係已消滅，夫妻情義已逝，已無達成延續婚姻關係之可能，即無上開例外規定之適用，從而上開但書規定之「配偶」，自不能擴張至「前配偶」之身分。則對「前配偶」撤回告訴者，並不合於但書例外之規定，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法律當然之結果。且撤回告訴係程序上之問題，其效力應以撤回告訴時有無配偶身分為準，上開但書規定對於「配偶」撤回告訴者，其效力不及於相姦人，其所指「配偶」，應指告訴人撤回告訴時與告訴人具有配偶關係之人。從而，告訴人於刑法第239條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第
239條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（參照最高法院104年度台非字第273號、第293號判決意旨）。
四、經查：
(一)本案告訴人甲○○前於民國104年1月22日具狀向臺灣新北地方法院檢察署對其配偶丙○○及被告提出通姦罪及相姦罪之告訴，惟其於105年7月19日經臺灣新北地方法院家事庭法官調解離婚成立，並於同年8月3日由戶政機關為離婚登記，有上開法院105年度家調字第753號調解筆錄、丙○○個人戶籍資料各1份附卷可稽（參見原審106年度易字第9號卷第16頁正反面、第78至79頁），依民法第1052條之1前段規定，告訴人與丙○○之婚姻關於105年7月19日調解成立時即已消滅。故告訴人嗣後委由丙○○於105年8月11日向上開檢察署具狀對丙○○撤回告訴時（參見105年度調偵續字第91號偵查卷第20至22頁之陳報狀及所附刑事撤回告訴狀），告訴人與丙○○既已無婚姻關係，丙○○已非告訴人之「配偶」，僅為「前配偶」，揆諸前揭說明，當無刑事訴訟法第239條但書規定之適用，仍應回歸同條前段撤回告訴不可分原則之適用，即告訴人對丙○○撤回告訴之效力，應及於必要共犯即被告。
(二)又刑法第239條後段之相姦罪，依同法第245條之規定，須告訴乃論，其告訴既經撤回，檢察官本應依前引刑事訴訟法第252條第5款規定對被告為不起訴處分，惟仍於105年10月28日對被告提起公訴，並於同年12月13日繫屬於原審法院（參見原審105年度審易字第4857號卷第5頁之原審法院收狀戳），其起訴之程序違背規定，原審依前揭法律規定，不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。本院經核原審用法並無違誤，應予維持。
五、檢察官經告訴人請求上訴，上訴意旨略以：
(一)按刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，此為刑事訴訟法第239條但書所明定，查其立法歷程，並未就配偶關係消滅時，應如何處理為討論（參見立法院公報第37會期第13期第421頁），而法院為司法機關，僅得就法律為妥善適用，其法律解釋不得超出立法者原本之範疇，更不得逸脫法條文義之外，增加法所無之限制。最高法院實務見解就告訴人配偶與他人通姦而離婚，僅存一線之情，對前配偶撤回告訴，效力竟及於相姦人，逸脫法律原本文義，對告訴人行使告訴權增加法律所無之限制，與憲法第16條之保障人民訴訟權意旨有違，法院依法應拒絕適用。
(二)告訴之意思表示，僅以表示訴究之意思為足，不以書面為必要，撤回告訴亦然。查告訴人與丙○○之調解筆錄第9款約定：「相對人（指告訴人）撤回對聲請人（指丙○○）通姦之刑事告訴，並捨棄民事求償權，相對人當庭交付書面撤回告訴狀於聲請人收執。」，而調解實務上，為免調解已成立，因告訴人未撤告，使和解之相對人仍受刑事訴究，確實通常會先請告訴人簽立撤回告訴狀，交與對方收執後，再行簽名於調解筆錄上，此時調解方成立。依民法第1052條之1規定，離婚經法院調解成立時，婚姻關係消滅。故告訴人甲○○於調解庭法官要求書立撤回告訴狀予丙○○（上訴書誤載為「○」）收執時，雙方婚姻關係確實仍存在（刑事撤回告訴狀中告訴人所書寫之撰狀日期為調解離婚成立當日），且簽署調解筆錄時，告訴人即已向調解庭法官表明「撤回對聲請人（丙○○）之刑事告訴」，是以告訴人於離婚調解成立「前」，因信賴法院公權力，向法官口頭表明，對當時仍為「配偶」之丙○○撤回告訴，其真意不因嗣後丙○○遞狀時間有所改變延後，造成對告訴人就本案被告乙○○行使告訴權之不利結果。故告訴人甲○○撤回告訴之時間、方式仍需依法調查，原判決有調查未盡完備之違法等語。
六、惟查：
(一)按憲法第16條明定人民有訴訟之權，旨在確保人民權益遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟。惟訴訟權如何行使，應由法律規定；法律於符合憲法第23條意旨之範圍內，對於人民訴訟權之實施自得為合理之限制。刑事訴訟法第
321條規定，對於配偶不得提起自訴，係為防止配偶間因自訴而對簿公堂，致影響夫妻和睦及家庭和諧，乃為維護人倫關係所為之合理限制，尚未逾越立法機關自由形成之範圍；且人民依刑事訴訟法相關規定，並非不得對其配偶提出告訴，其憲法所保障之訴訟權並未受到侵害，與憲法第16條及第23條之意旨尚無牴觸，司法院大法官釋字第569號解釋文可資參照。又上開大法官釋字第569號解釋理由書亦闡明：「況如夫妻之間為維持家庭和諧，不願對配偶進行追訴，在無法單獨對相姦人自訴之情形下，若提出告訴，依同法（按指刑事訴訟法）第239條前段之規定，其效力必及於其配偶，於人倫關係之維護，反有不利之影響。如必於告訴之後，再對配偶部分撤回告訴（同法第239條後段），以勉力維持婚姻關係，則亦有虛耗司法資源之虞。」等語，可徵刑事訴訟法第239條、第321條關於配偶間提出告訴、提起自訴之考量重點，乃在於維持夫妻和睦及家庭和諧，係為維護人倫關係所為之合理限制，並未侵害人民之訴訟權。而以此為基礎解釋刑事訴訟法第239條後段「對於配偶撤回告訴者」，認為其立法目的在於顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，使夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，促使婚姻關係得以繼續延續，故以撤回告訴時仍具有配偶身分者為限，亦符合前述維持夫妻和睦及家庭和諧等人倫關係之一貫精神，顯非如檢察官上訴意旨所稱對於告訴人行使告訴權增加法律所無之限制。況且刑事訴訟法第239條後段既係用以規範撤回告訴之效力，則該後段之法條文字「對於『配偶』撤回告訴者」，從文義上觀之，亦應係指撤回告訴時，撤回告訴之對象是「配偶」，無從以該文字內容，認為撤回告訴時已為「前配偶」，仍僅需於提出告訴當時具備配偶身分，即有該後段規定之適用，顯亦無檢察官上訴意旨所指「逸脫法條文義之外」之情事。據此，檢察官此部分上訴意旨，尚非有理。
(二)按撤回告訴乃告訴人依刑事訴訟法規定使其告訴失效之法律行為，與告訴人僅在訴訟外向被告承諾撤回告訴之私法上契約行為，迥然有別。故告訴乃論之罪經告訴權人提出合法之告訴，縱經告訴人向被告表示同意撤回告訴，如未經告訴人在第一審辯論終結前以書狀或言詞向檢察官（偵查中）或該第一審法院（起訴後）表示撤回告訴之意思，或起訴後向檢察官或司法警察官撤回告訴而於第一審辯論終結前轉達於該第一審法院，仍不生撤回告訴之效力，最高法院88年度台非字第103號判決意旨可資參照。是不論告訴人是否於上開法院家事庭調解離婚成立前即曾對家事庭法官表明撤回告訴，當時本案尚在偵查中，告訴人自應向檢察官撤回告訴始能發生效力，而非對未受理本案之家事庭法官為之。另告訴人既係委由丙○○向檢察官撤回告訴，其撤回告訴之意思表示亦應於丙○○於105年8月11日向檢察官傳達該意思表示時發生效力，而非以告訴人在訴訟外之行為為準，從而檢察官此部分上訴意旨，顯非可採。
七、綜上所述，被告被訴涉犯刑法第239條後段之相姦罪，原審以告訴人於偵查中對於丙○○撤回告訴之效力及於被告，檢察官本應為不起訴之處分卻誤為起訴，其起訴之程序違背規定，因而不經言詞辯論諭知公訴不受理，本院核其認事用法並無違誤或不當之處。檢察官循告訴人之請求，執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第372條，判決如主文。
中華民國106年9月30日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁駿川中華民國106年10月3日========================================================附件：
臺灣新北地方法院刑事判決106年度易字第9號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告乙○○（原名林稟軒）選任辯護人陳慶鴻律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵續字第91號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略稱：被告乙○○與丙○○（所涉通姦罪嫌，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106年度調偵續字第91號為不起訴處分確定）為朋友，丙○○原係告訴人甲○○之配偶（2人已於民國105年7月19日離婚），被告亦明知丙○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於104年1月20日21時許，在新北市○○區○○路○○○號之「美麗心汽車旅館」209號房內，與丙○○發生性行為1次。嗣因告訴人對丙○○行蹤有所懷疑，尾隨於外等候，待被告與丙○○離開上開房間時，告訴人隨即偕同友人 楊弘銘 與警員入內查看，發現垃圾桶內有精液味道之使用過衛生紙，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文，此即所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239條但書特別規定：刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目的，乃告訴人之配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；準此，倘若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已逝，又無延續婚姻關係之可能，因已無達成前述延續婚姻關係之可能，則該條但書規定關於「配偶」之文義解釋，自不能擴張至「前配偶」之身分。於此情形，對「前配偶」撤回告訴者，因不合於但書例外規定之條件，仍應適用撤回不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。從而，於刑法第239條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239條規定前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（最高法院104年度台非字第273號判決意旨參照，最高法院104年台非字第293號判決亦同此旨）。又按離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅，民法第1052條之1前段定有明文。再按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。
三、經查，本件妨害家庭案件，係由告訴人即丙○○之配偶於104年1月22日向臺灣新北地方法院檢察署具狀對被告及丙○○提出告訴，經檢察官提起公訴，於105年12月13日繫屬於本院，被告被訴觸犯刑法第239條後段之相姦罪，依同法第245條第1項之規定，須告訴乃論。惟告訴人已於偵查中撤回對丙○○之告訴，其所簽之刑事撤回告訴狀，經丙○○於105年8月11日遞狀至臺灣新北地方法院檢察署，於是日生撤回告訴之效力等情，復有告訴人陳報狀及所附刑事撤回告訴狀各1份在卷可稽（見105年度調偵續字第91號卷第20至22頁）。因告訴人與丙○○於105年7月19日經本院調解離婚成立，此有本院105年度家調字第753號調解筆錄、丙○○個人戶籍資料各1份在卷可查（本院卷第16頁正反面、第78至79頁），依上開民法第1052條之1前段規定，告訴人與丙○○之婚姻關係於105年7月19日調解成立時即已消滅，則本件於105年8月11日告訴人撤回告訴時，告訴人與丙○○既已無婚姻關係，屬「前配偶」身分，當無刑事訴訟法第239條但書規定之適用，仍應回歸前段撤回不可分原則之適用，即告訴人於偵查中對丙○○撤回告訴，效力及於必要共犯即被告。本件檢察官本應為不起訴之處分，檢察官未查誤為起訴，起訴之程序違背規定，依上開刑事訴訟法條及說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如
主文。中華民國106年7月21日
刑事第六庭法官陳苑文