裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國104年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第279號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告詹榮禧選任辯護人張格明律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2903號），本院判決如下：
主文詹榮禧販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、詹榮禧於民國103年5月31日晚間，接聽 林泓毅 以持用之門號0000000000號行動電話撥打其所有之門號0000000000號行動電話並相約碰面後，於同日晚間10時許，林泓毅駕駛自用小客車前去詹榮禧位於臺中市○○區○○路0段00巷00號住處附近、在臺中市○○區○○路上之九九大賣場前，與詹榮禧碰面，林泓毅表示欲購買第二級毒品 甲基 安非他命，詹榮禧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，返家以白紙包裝第二級毒品甲基安非他命
1小包後，攜帶前來並坐上林泓毅車輛之副駕駛座，而在車上以新臺幣（下同）500元之代價，將其販售並交付予林泓毅，且當場收受林泓毅交付之500元後，詹榮禧隨即離去。
嗣於104年1月21日，經警持本院核發之搜索票，至詹榮禧位於臺中市○○區○○路0段00巷00號之住處搜索，並扣得ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之審酌：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。經查，本件證人林泓毅於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
㈡證人林泓毅於偵訊中所為之證詞，亦屬被告以外之人於審判
外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員職務上製作之紀錄文書，揆諸前揭法條意旨，自得做為證據。
㈣本件所引其餘證據，公訴人、被告、辯護人均不爭執證據能
力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。
二、訊據被告對前揭犯行於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（分見偵卷第46頁、本院卷第17頁背面、第33頁至第35頁），核與證人林泓毅於警詢、偵訊中之證詞相符（見警卷第26頁、他卷第21頁、偵卷第43頁至第43頁背面、第44頁背面、第46頁背面），並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、臺灣大哥大資料查詢（即門號0000000000號行動電話通聯紀錄）在卷可稽（分見警卷第123頁、他卷第47頁至第47頁背面），且有門號0000000000號SIM卡1張扣案可佐。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,
Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又98年5月20日修正，同年月22日生效之毒品危害防制條例第2條第2項第2款分別將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」（毒品危害防制條例雖於104年2月4日修正，但販賣第二級毒品罪維持前揭法定刑度，並無變動，無新舊法比較問題）。故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照），合先敘明。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。
查被告雖於檢察官訊問時一度否認販賣，惟與選任辯護人討論後已坦承犯行（見偵卷第46頁），且被告亦於本院準備程序及審判程序中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販賣甲基安非他命之犯行，僅有1次，所得僅500元，被告所販賣之毒品數量、所得非鉅，且被告係與林泓毅相約見面後，方應林泓毅之要求回家拿甲基安非他命，並非早已預謀販賣，乃屬臨時、偶發之犯罪，與一般販賣毒品者顯有不同，縱令科以販賣第二級毒品罪之最輕刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，對於國
人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，助長毒品及禁藥之流通，所為誠屬不當，惟被告販賣行為僅有一次，所得為區區500元，犯後已坦承犯行，尚有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥至被告之選任辯護人雖為被告辯護：被告本次與林泓毅約定
見面時，並無販賣毒品之意，係因見面後林泓毅向被告索討，被告才返家拿一些給林泓毅，被告並非以販毒為主要收入來源，僅係一時誤蹈法網，在偵審中均已坦承犯行，且被告有3個小孩，還有1個小孩尚未初生，全家僅靠被告工作養家，請給予被告緩刑之機會，使被告早日回歸社會家庭等語。惟緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項，然法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。查毒品具有成癮性及濫用性，對社會具相當危害，而販賣第二級毒品，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠，故規範得處「7年以上有期徒刑」之重刑，且販賣毒品會科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾所周知，本件被告行為時係年滿30歲之成年人，難認其對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟，雖其於偵、審時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已於量刑時斟酌予以減輕其刑而從輕處遇，自不能再以上開家庭狀況，而認對被告所宣告之刑應暫不執行。本院審酌本件販賣第二級毒品罪之罪質惡性、被告行為對於法益侵害之深刻、社會經歷，認為被告並無以暫不執行為適當之情形，爰不另為緩刑之諭知。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議闡釋甚明。經查：
⒈被告販賣第二級毒品所得金額為500元，應依毒品危害防制
條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
⒉本件雖在被告處扣得ASUS牌行動電話1支（含門號00000000
00號SIM卡1張），三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），據被告供稱：ASUS牌行動電話和SIM卡都是其所有，其使用這張SIM卡與林泓毅聯絡，但當時使用的手機已經壞掉了，這支手機是後來才更換的。另三星牌行動電話與內含之SIM卡與本件無關等語（見本院卷第32頁）。是扣案之ASUS牌行動電話1支、三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）均與本案無關，無庸諭知沒收。另門號0000000000號SIM卡1張雖係被告與林泓毅聯絡所用，惟被告係使用該SIM卡與林泓毅相約見面後，林泓毅口頭告知需要甲基安非他命，被告才起意販賣，故相約見面當時被告尚無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，該SIM卡亦與本案販賣毒品犯行無關，亦無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國104年7月8日
刑事第十六庭審判長法官黃齡玉
法官徐右家法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖碩薇中華民國104年7月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。