裁判字號：臺灣桃園地方法院108年簡上字第79號刑事判決
裁判日期：民國109年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度簡上字第79號上訴人即被告 徐逸達 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國107年12月27日所為之107年度桃簡字第2973號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第6594號）而提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐逸達施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審所認定被告即上訴人徐逸達之本案犯罪事實（惟不包含本案查獲經過）、所採用之證據、論罪、刑之加重（亦即被告本案構成累犯並加重)等理由，並無違誤，且被告於上訴審亦未爭執原審上開事項之認定，是除就證據部分增列「基隆市警察局第四分局民國
108年10月31日基警四分偵字第1080412761號函及所附職務報告、列管人口基本資料各1份（本院簡上卷二第43頁至第49頁）」外，上開事項均引用如附件之原審刑事簡易判決書所載（含其所引用之聲請書）。
二、又被告有如原審判決引用之聲請書事實欄所示前案紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案，認為被告為本案犯行前，已有多次違反毒品危害防制條例之紀錄，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，應有累犯加重之必要，從而，應依刑法第47條第1項加重其刑。原審判決為本案認定時，雖未及就司法院釋字第775號解釋意旨論述本案（解釋日期為民國108年2月22日；原審判決日期為107年12月27日)，惟本院合議庭上開認定之結果，與原審判決並無不同，就此補充如上。
三、被告上訴意旨略以：原審判決未審酌其有自首情事，請求依刑法第62條前段減輕其刑，並從輕量刑等語。
四、撤銷原判決之理由：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。
㈡經查，本案查獲過程，係員警於107年7月5日16時30分許
，在基隆市○○區○○路○○巷口盤查被告，發現被告受通緝且為毒品採尿人口，隨後逮捕被告並帶其至派出所接受詢問；於警詢中，被告陳述本案案情，並同意員警採集其尿液送驗乙節，有基隆市警察局第四分局刑事案件報告書、調查筆錄、執行逮捕拘禁告知本人通知書、執行逮捕拘禁告知親友通知書各1份（基檢偵卷第3至4頁、第7至9頁、第15頁、第17頁），基隆市警察局第四分局通緝案件移送書、查詢逃犯作業查詢報表各3份（基檢偵卷第19頁至第29頁），基隆市警察局第四分局108年10月31日基警四分偵字第1080412761號函所附職務報告及列管人口基本資料（本院簡上卷二第43頁至第49頁）在卷可稽。又遍查全卷，未查得被告受採驗尿液前，已有其他扣案毒品、施用器具，或客觀上有異常行為、戒斷症狀之紀錄等確切根據，自不能僅因被告當時為警方毒品列管人口或因另案受通緝，直接認定被告涉有本案施用第二級毒品罪嫌。
㈢而前開職務報告書固然記載「見徐逸達形跡可疑且滿臉痘疤
（顯可疑為毒品犯之可能）」等語，惟此係員警之推測（即員警所見痘疤，是否為施用毒品所致，已屬有疑；且縱然員警依經驗可判定係施用毒品所致之痘疤，亦僅能推測被告有施用毒品經驗，但並不能因此確知被告「本案」施用毒品犯行），難認此時員警業已發覺被告本案施用毒品犯行。
㈣綜上，足認被告係在本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行
尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警供承犯行，且被告嗣後亦到庭接受裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑規定，予以減輕其刑，並應依刑法第71條第1項，先加後減之。原審未審酌上開自首情節，且此情節已足動搖原審判決量刑之基礎，則被告以此為由，上訴請求撤銷原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷。
㈤爰審酌被告先前已因施用毒品受國家追訴處罰，復犯本案施
用毒品罪，所為誠屬不該；惟念其犯後始終坦承犯行，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無直接實害，非難性較低，以及考量被告自陳其爸爸、弟弟去世，媽媽有點中風，一個兒子剛大學、一個女兒上高中，其之前是保全而出監後尚未找到工作，太太在眼鏡行上班等語之家庭與經濟狀況（簡上卷二第76頁），及其犯罪動機、目的、手段、情節、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇聲請簡易判決處刑，經檢察官錢明婉、王鈺玟到庭執行職務。
中華民國109年2月10日
刑事第四庭審判長法官施育傑
法官許容慈法官張家豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳亭妤中華民國109年2月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。