裁判字號：最高法院101年台上字第3231號刑事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三二三一號上訴人 劉泰寬 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十月二十日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一七○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一七三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉泰寬上訴意旨略以：㈠證人張○伶知悉本案事實均係聽Ａ女（姓名年籍詳卷）之陳述，無論係警詢、偵查或審判筆錄，均無證據能力。原判決採為證據，違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定。㈡上訴人於偵查時承認有與Ａ女發生性行為，並稱當時Ａ女意識清醒，上訴人既已自白，毋庸再說謊，可知上訴人與Ａ女發生性行為時，Ａ女意識並無不清。證人張○伶並非原始證人，其證言無從證明上訴人有趁Ａ女意識不清而與之性交犯行。Ａ女之證詞前後不一，其於警詢時稱當時沒有感覺身體有何異狀，於第一審改稱下體有一點紅腫外，並未發現有黏黏的液體等語，其說詞反覆，可信性已有疑問。又張○伶於第一審審理時證稱：上訴人載Ａ女離開的時候，Ａ女酒醉，自己不會走路等語，惟Ａ女於第一審卻稱伊曾向上訴人表示要走了；倘Ａ女意識不清，自不可能有此表示。渠二人說詞不同，足證Ａ女與上訴人發生性行為時，並非意識不清。Ａ女於第一審稱不記得喝了多少酒、何時離開ＫＴＶ、何人帶其離開等語，惟張○伶證稱離開ＫＴＶ時Ａ女還能自己走、站立、講話，可見Ａ女說詞反覆，且與張○伶說詞相背。上訴人等四人於ＫＴＶ總計喝完六瓶啤酒，衡情尚不致於導致Ａ女陷於酒醉意識不清狀態。辨識有無酒醉，應自客觀上判斷是否可自己站立、講話是否清晰、能否走路，無法從該人主觀上辨識，蓋依一般經驗法則，酒醉者自稱沒喝醉，原判決不採上訴人之辯解，已違背經驗法則。且Ａ女本來即有性經驗，縱使與上訴人合意發生性行為，亦與常情無違，原判決認定違背經驗法則。㈢Ａ女外表及打扮相當成熟，其身高為成熟女子之一百六十二公分，且身著便服，旁人無法認知其係未滿十四歲之人。況當時Ａ女有化妝，此觀Ａ女及張○伶於第一審之證詞即明，打扮相當成熟，上訴人不知也並未認識Ａ女係未滿十四歲之人。Ａ女亦證稱「沒有聊到我的年齡」，張○伶證稱「應該不知道我年級及確實的年紀」等語，亦可佐證。Ａ女又曾向上訴人告稱其有生過兩個小孩，上訴人並未認知Ａ女有如其所稱之係開玩笑之意。Ａ女在案發當時年紀已十三歲七個月，又有遲延一年入學之情形，再佐以Ａ女之外表、言論，他人實無法分辨其是否為未滿十四歲之女子。原判決適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重刑期，已有違法云云。惟查原判決依憑證人Ａ女、張○伶之證言，卷附Ａ女之被害人代號與真實姓名對照表，第一審當庭拍攝之Ａ女照片，財團法人○○基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人否認乘機性交犯行，辯稱：Ａ女前往伊住處時，意識清楚，伊與Ａ女係自然而然發生性關係，且Ａ女外表、穿著成熟，並曾對伊表示已生過兩個小孩，因此伊推估Ａ女應已年滿二十歲，不知Ａ女係未滿十四歲；依張○伶於偵查中之證述，Ａ女於離開ＫＴＶ時並未陷於酒醉意識不清的狀態，倘伊有對Ａ女為乘機性交之行為，Ａ女對伊必會產生恐懼、害怕，且避之唯恐不及，但Ａ女卻於與伊發生性行為後，將行李寄放在伊住處，並於伊購買早餐供其食用後，與伊一同前往網咖，其後再由伊搭載前往○○高工，足見伊與Ａ女應係合意為性交行為；再Ａ女外表及打扮相當成熟，伊不知亦未意識Ａ女係未滿十四歲之人，伊並非故意對未滿十四歲之人犯罪云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。證人張○伶於偵查、第一審時所證其於民國九十九年六月二十日晚上與Ａ女、上訴人及上訴人友人一起在好○迪ＫＴＶ唱歌、喝酒後，於離開該ＫＴＶ時，Ａ女係處於酒醉、意識不清之精神狀態等情，係就其親身見聞之客觀事實提供證言，並非傳聞證據，自有證據能力，經合法調查後，原判決以之作為上訴人本件犯行之補強證據，非屬傳聞，並無違法可言。原判決並未採用張○伶於警詢時之證言，就張○伶於偵查時之證言，如何具有證據能力，原判決已詳述其理由。又原判決並非專以證人張○伶之陳述為主要證據，是縱張○伶之證言關於Ａ女醒來發現其係全身赤裸部分，係傳聞自Ａ女，然除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決採證違背法令。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決採Ａ女於第一審證述案發當日伊與張○伶、上訴人及上訴人之友人四人至好○迪ＫＴＶ唱歌、喝酒、聊天，上訴人一直倒酒給伊喝，伊不知道喝了多少酒，亦不清楚係幾點由何人帶伊離開ＫＴＶ，但醒來時，係躺在上訴人家床上，且全身赤裸，大腿覺得痠，下體有點紅腫，而上訴人則在伊旁邊，沒有穿衣服，僅穿著內褲，伊懷疑遭上訴人性侵害，且伊到上訴人家後，曾突然醒來，意識稍微清楚，但只記得伊說要走了，上訴人將伊推到床上，然後就不記得了。及第二天起床後，如何由張○伶一直撥打電話給伊及上訴人，詢問伊人在何處，上訴人始載伊至○○高工門口等情，並說明如何與張○伶於偵查、第一審所證當日四人如何一起至ＫＴＶ唱歌，離開ＫＴＶ時，Ａ女如何因酒醉由伊與上訴人攙扶，後由上訴人搭載Ａ女回去，以及伊於當晚及隔日如何尋找Ａ女，伊去接Ａ女時Ａ女有對伊說其早上起來時是脫光的等語，核屬一致，另說明Ａ女、張○伶如何無誣陷上訴人之可能。就Ａ女與張○伶所述關於九十九年六月二十一日上訴人係將Ａ女搭載至○○高工或○○高農與張○伶碰面，及張○伶就Ａ女於離開好○迪ＫＴＶ時，能否自行走路等節，先後陳述不一，如何係因渠等對○○路況不熟或時間相隔已久，記憶模糊所致，尚難認Ａ女與張○伶上開基本事實之陳述有何不可採信之處。對於上訴人所辯Ａ女離開ＫＴＶ時並未陷於酒醉意識不清的狀態云云，如何不足採信，亦已詳加指駁，此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。原判決另依憑張○伶於偵查、第一審中所證稱伊於本案發生前如何已告知上訴人伊當時係就讀國中三年級，伊都稱呼Ａ女「妹妹」，所以上訴人知道Ａ女年紀比伊小，上訴人曾問過Ａ女的年齡，伊有跟上訴人說Ａ女係國小六年級等語，說明：依我國目前學制，國小一年級之就讀年齡為六歲，如何可見雖Ａ女外表成熟，且有化妝之習慣，上訴人於行為時如何知悉Ａ女係十二歲以上未滿十四歲之女子，所辯不知Ａ女係未滿十四歲云云，如何顯係事後卸責之詞，原判決亦於理由中一一論述，核無不合。原判決適用修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重刑期，並無違法可言。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二日
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