裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年訴字第111號民事判決
裁判日期：民國109年05月08日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣宜蘭地方法院民事判決108年度訴字第111號原告 陳錫銘 訴訟代理人 吳振東 律師被告 李美鈴 訴訟代理人 吳錫銘 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國109年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件被告原包括 李進昌 ，嗣原告於民國107年7月24日本院審理時當庭撤回對李進昌之起訴（見本院卷第70頁），經核原告所為之撤回，因李進昌尚未經言詞辯論程序，已生撤回之效力，依前開規定，原告所為之撤回，自無不合。
二、第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1237號判例意旨參照）。本件被告抗辯其與訴外人即其父親李進昌間有新臺幣（下同）420萬元之消費借貸關係存在，惟為原告所否認，則兩造間就前開消費借貸債權存在與否乙節，對原告而言其法地位即有受侵害危險之虞，且此危險得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴應認具有確認利益，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）李進昌與訴外人即被告胞妹 李美雪 前向原告借款週轉合計281萬元，雙方於102年10月14日簽訂債務清償協議書，約定李進昌與李美雪應於103年1月15日前連帶給付原告81萬元，並於105年10月15日前連帶給付200萬元及自該協議書簽訂日起至清償日止按年息百分之2.5計算之利息，復提供李進昌所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地），設定權利價值281萬元之抵押權予原告。嗣李進昌僅清償81萬元，其餘200萬元迄未依約清償，原告 爰依 民法第873條規定，聲請拍賣系爭土地，並經鈞院以107年度司拍字第24號民事裁定准對李進昌所有系爭土地進行拍賣。原告旋執該民事裁定為執行名義，向鈞院民事執行處聲請拍賣抵押物強制執行，由鈞院以107年度司執字第8063號受理，並先後經3次拍賣該土地，均因無人應買而依強制執行法第95條第1項規定，公告願買受該不動產者，得於3個月內依原定拍賣條件應買，然因仍無人應買，原告乃聲請續行減價拍賣。詎鈞院於108年3月6日以宜院麗107年度司執午字第8063號函通知原告後，原告始發現李進昌與被告於102年5月2日就系爭土地虛偽設定如附表所示擔保債權為300萬元（下稱系爭債權）之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。因李進昌與被告為父女關係，並無債權債務關係，被告明知李進昌積欠原告借款近300萬元，已屆清償期而未清償，因恐原告拍賣系爭土地，竟通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，顯有害於原告對李進昌債權之追償。又被告與李進昌間之系爭抵押權及其所擔保之消費借貸契約之意思表示，均係通謀虛偽意思表示為之，則該消費借貸契約之債權行為及設定系爭抵押權之債權及物權行為即均屬無效。從而，原告為保全其債權，自得依法訴請確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，並代位李進昌請求被告將系爭土地抵押權之設定登記予以塗銷，爰依法提起本件訴訟等語。
（二）並聲明：
1.確認李進昌與被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。
2.被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告於92年10月28日與訴外人 余政祥 結婚，婚後在夫家經營民產店，李進昌因購買水果營業、投資、給付票款或向他人借貸等情，時常有現金需求，遂自93年8月14日起即陸續向被告借款，迄至96年2月5日止，共向被告借款合計420萬元。因部分借款由被告經營之民產店現金支付，部分係從被告名下冬山農會、頭城鎮農會、郵局帳戶提款支付，另有部分係由余政祥從其名下郵局、羅東農會及華南銀行帳戶提領再交付被告借予李進昌。被告每次借款均以現金方式支付李進昌，李進昌迄今未清償借款，另李進昌因為向被告及余政祥借款，為給渠等交待，故提供系爭土地設定系爭抵押權予被告，李進昌及被告並合意系爭抵押權之設定金額為300萬元。原告固曾於102年10月14日與李進昌簽訂債務清償協議書，復於102年10月23日將系爭土地亦設定抵押權予原告，至原告對李進昌聲請本票裁定經鈞院裁准之日期則分別為102年5月8日、102年6月24日及102年7月29日。然被告與李進昌就系爭土地設定系爭抵押權之際，被告根本不認識原告，更遑論知悉原告日後會對李進昌進行本票准許強制執行之聲請，何況原告就系爭土地進行普通抵押權設定時，應已向地政機關申請系爭土地謄本進行查閱，斯時豈有可能不知道系爭土地已於102年5月2日設定系爭抵押權，是從上開時間序觀察及論理法則來說，被告如何與李進昌通謀虛偽之意思表示而就系爭土地為系爭抵押權設定，以躲避李進昌對原告應負之責任？原告之主張實難可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）李進昌與李美雪前向原告借款，雙方於102年10月14日簽訂債務清償協議書，約定李進昌與被告應於103年1月15日前連帶給付原告81萬元，於105年10月15日前連帶給付200萬元及自該協議書簽訂日起至清償日止按年息百分之2.5計算之利息，並同意於102年10月21日前提供李進昌所有之系爭土地，設定系爭抵押權予原告。
（二）李進昌及李美雪已清償原告81萬元，後原告爰聲請拍賣系爭土地，經本院107年度司拍字第24號民事裁定准對系爭土地拍賣。原告旋執該裁定向本院民事執行處聲請拍賣抵押物強制執行，由本院107年度司執字第8063號受理在案。系爭土地先後經三次拍賣，因無人應買而依強制執行法第95條第1項規定，公告願買受該不動產者，得於三個月內依原定拍賣條件應買。因仍無人應買，原告乃聲請續行減價拍賣。嗣經本院以108年3月6函知原告上開執行案件就系爭土地核定拍賣最低價為3,322,000元，並於107年12月7日公告應買，如再減價二成，以拍賣最低價額2,657,600元進行第四次拍賣，其拍賣最低價額已不足清償起訴狀訴之聲明第一項所示優先債權及執行費用，合計3,494,389元，顯無拍賣實益而執行終結。
（三）兩造對於原告所提出原證一至六之形式真正均不爭執。
（四）兩造對於本院102年度司票字第142號民事裁定之形式真正不爭執。
四、經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第235至236頁）：
（一）被告與李進昌間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
（二）原告主張被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告與李進昌間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年臺上字第29號判利意旨參照）。本件原告既主張被告與李進昌間之系爭抵押權之設定及系爭債權係屬通謀虛偽意思表示所為，依上開判例意旨，自應由原告負舉證之責。
2.經查，被告就其上開所辯，業據提出本票及借用證（見本院卷第28至32頁），復舉證人李進昌、吳 李秋色 、余政祥及李美雪等人為證。據證人李進昌於本院審理時證稱：93年間伊因為投資股票虧損而向被告借款，伊記得曾在93年至96年間向被告借款共約420萬元，被告是伊家裡拿現金給伊，伊知道被告有紀錄借款金額，伊也有跟被告對過帳，是由被告跟伊講時間及金額由伊確認。伊曾經提供土地設定抵押權予被告，伊向被告要求先讓伊設定300萬元抵押權就好，其他金額之後伊再跟被告算。向被告借錢時還沒簽發本票及借用證，是最後對帳時才簽發本票。是被告要求伊要提供土地設定抵押權予被告，當初被告要求設定420萬元，伊說先以300萬元設定，被告及其配偶有說其他120萬元沒有設定為擔保範圍沒關係等語（見本院卷第171至176頁），嗣經本院提示本院卷第28至31頁所示之本票供證人李進昌辨識後，證人李進昌則陳稱：這些文件是伊簽名的，本票都是被告告訴伊時間及借款金額後，經伊確認才在本票上簽發同額的票面金額及發票日期，而借用證亦係經伊與被告對帳後金額無誤，伊才在借用證上簽名等語（見本院卷第172頁）。經核上開本票合計後之金額與借用證記載之金額均為420萬元，與被告所辯之情節，尚屬一致，且經本院當庭勘驗前開本票及借用證原本，該原本紙質及筆跡已舊，應經歷相當時日，而非臨訟所新增之資料，堪認證人李進昌證稱其曾自93年至96年間陸續向被告借款420萬元乙節，應非子虛。又親人間之借貸，在借款當時未即立字據或開立票據，待一段時間匯結所借貸之總金額後開立字據或票據證明，於社會通念多屬常態，要無從僅因被告與李進昌之借貸時間係在93至96年間，即遽斷渠等間經一段時間後為此所開立之票據關係或書立之借據即屬虛偽。本件李進昌若非確實有積欠被告債務，李進昌當無可能無何緣故將其所有系爭土地設定抵押權予被告，況親屬間設定抵押權亦屬社會常情，並無何可議之處。
3.又證人即被告姑姑 吳李秋色 證稱：李進昌在93年間有跟伊借過100萬元現金，還有一些金額較小的借款，加起來總額約40幾萬元，104年間有還伊約50幾萬元，還沒有全部清償。伊知道李進昌有跟被告借過約400多萬元，其中有些金額是被告向他配偶借款後再借給李進昌，這些事情是被告跟伊說的，李進昌也有提到曾向被告借款一事，且李進昌跟伊說他跟被告拿的錢還不少。伊知道李進昌向被告借錢並沒有清償，因為李進昌根本沒有錢可以清償。伊有看過被告拿現金借給李進昌，看過好幾次。因為如果被告有回去李進昌家，都會打電話給伊，伊家距離李進昌家很近，所以伊也會過去。伊有看過被告拿錢給李進昌，伊還曾經跟被告說拿給原告的錢怎麼那麼大一疊，伊都有親眼看到，但李進昌沒有點錢，也沒有寫借據，但伊不記得第一次世在何時看到被告拿錢給李進昌，只記得最後一次看到被告拿錢給李進昌應該是103年間等語（見本院卷第158至161頁）；證人即被告配偶余政祥亦證稱：被告跟伊說借了約420萬元給李進昌，因為被告都有登記。伊不記得領了多少錢給被告，但是被告跟伊要伊就去領，這段時間大約2、3年，大概是93年間。伊都是領現金給被告，後來不夠有解過一張定存單。伊有從伊名下的郵局、羅東鎮農會、華南銀行帳戶提款交給被告，被告再拿回家，伊也有看到被告把現金交付予李進昌。伊解定存該次被告是要向伊借70或90萬元，但伊錢不夠，才去解定存。被告與李進昌在借款過程中都沒有對過帳，是後來被告有與李進昌講說總共借款多少，該次才有對帳。伊知道李進昌有將農地設定抵押權予被告，因為李進昌是說向被告借那麼多錢，讓被告有個保障。被告訴訟代理人被告與李進昌間的借貸一開始都沒有簽立本票或借據，是後來李進昌要把農地設定抵押權時才簽發本票給被告，另還有簽一張借用證明。李進昌沒有清償給被告過，因為李進昌根本無法清償，他就是想跟被告要錢。被告交錢給李進昌時，除了伊以外，被告的奶奶都是全程在場，因為被告奶奶與李進昌同住，另外被告姑姑吳李秋色及被告叔叔也都有看過，但不是每一次都有看到等語（見本院卷第164至167頁）；證人即被告胞妹李美雪則證稱：伊知道李進昌從93年借款到96年間有向被告借款，次數太多，應該有十次以上，借款金額不清楚約300多萬元，伊有看過被告將錢交付給李進昌，有時候是交給被告的奶奶，有時候是交給被告的姑姑，交付地點都是在伊家裡，伊是跟李進昌同住，也有交給李進昌本人過。被告交給李進昌的借款大部分都是現金，但也有匯款。李進昌有跟伊提過有跟被告借錢的事，並有提過要把土地設定給被告，因為被告借錢給李進昌，李進昌覺得應該要將土地設定抵押權給被告，讓被告有保障等語（見本院卷第184至187頁）。是依前揭證人之證述，得見李進昌自93年起，確曾陸續向被告借款，至證人等對於李進昌向被告借款之金額究為若干等節，所述雖略不一致，然人之記憶難免隨時間之經過而逐漸模糊或有所不清，惟互核前揭證人證述之借款金額，已足見款項至少高達300萬元。況前揭證人與被告固為至親，然經本院依民事訴訟法第312條規定告知應具結之義務、偽證罪之罪責後，渠等仍願作證並具結以擔保其陳述之真實性，是渠等應無可能虛捏上情，故而為不利於原告之陳述。至原告固質疑被告與李進昌之借款期間為自93年8月14日起至96年2月5日止，李進昌於長達4年半期間竟僅借而未還，與社會經驗有違云云。然親人間之借貸，於借用人未還款而仍持續借款之情形所在多有，且以現金交付、多筆或零星借用之方式為之，亦非罕見，自難僅因原告自93年起96年間均未還款，即遽認被告與李進昌間之系爭債權不存在。
4.而按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度臺上字第1421號判決要旨參照）。基此，倘抵押權設定前確已有過去所負且未清償之債務存在，當事人設定抵押權時有意以此擔保該債務之清償，則仍應斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。經查，系爭抵押權設定契約書上雖記載擔保債權總金額為「新台幣參佰萬元正」；擔保債權種類及範圍則為「於民國98年5月1日金錢借貸」（見本院卷第25頁），然辦理系爭抵押權設定確實為李進昌與被告間真意，以及擔保李進昌自93年至96年間向被告借貸之420萬元等情，亦經當時兩造委託辦理系爭抵押權設定之代書事務所人員 莊夏玫 及 林麗珍 於本院審理時證述甚詳（見本院卷第178至182頁、第208至213頁），是綜上以觀，被告與李進昌雖僅就借款金額420萬元中之系爭債權設定為系爭抵押權之擔保範圍，惟被告與李進昌間之系爭債權以及系爭抵押權設定等約定立有書面契約，且有與被告及李進昌間借貸款項相符之上開本票、借用證，並有李進昌、吳李秋色、余政祥及李美雪上開證詞可為佐證，足認被告確實有自93年至96年間借款420萬元予李進昌，並約定以系爭土地設定系爭抵押權予被告作為擔保等情。是原告空言主張被告與李進昌間之借款債權係屬通謀虛偽意思表示所為，並遽認系爭抵押權所擔保之系爭債權係屬通謀而為之虛偽意思表示，即無足採取。
（二）原告主張被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，有無理由？依前述，系爭抵押權擔保之300萬元債權係屬有效成立，且李進昌迄未清償借款乙節，亦據證人余政祥證述如前，則系爭抵押權擔保之借款債權並未消滅，系爭抵押權仍屬存在，是原告主張依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，要屬無據。
六、綜上所述，原告既無法舉證證明李進昌與被告之系爭債權係屬通謀所為之虛偽意思表示，則其訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年5月8日
民事庭法官許婉芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年5月8日
書記官吳昕儒附表：
┌─┬─────┬──┬────┬─────┬────┐│土│坐落│地號│面積│權利範圍│所有權人││├─────┼──┼────┼─────┼────┤││宜蘭縣頭城│84│2,226.85│全部1分之1│李進昌│○○○鎮○○段││平方公尺│││├─┴─────┴──┴────┴─────┴────┤│抵押權登記內容││一、收件年期：民國102年││二、字號： 宜登 字第076760號││三、登記日期：民國102年5月24日││四、權利人：李美鈴││五、債權額比例：全部1分之1││六、擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元正││七、擔保債權種類及範圍：於民國98年5月1日金錢借貸││八、清償日期：民國107年5月1日││九、利息：無││十、遲延利息：無││十一、違約金：無││十二、債務人及債務額比例：李進昌，債務額比例全部││十三、設定權利範圍：全部1分之1││十四、證明書字號：102宜地字第002255號││十五、設定義務人：李進昌│└──────────────────────────┘