臺灣高雄地方法院民事判決
111年度雄簡字第1419號
原告 陳妙晴
訴訟代理人 戴榮聖 律師
司幼文 律師
被告聚輝室內裝修空間設計有限公司
法定代理人 陳姵蓉
訴訟代理人 張競文 律師
杜昀浩 律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院民國112年7月3日辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣96,334元及自民國111年6月21日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之52，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行。但被告以新臺幣96,334元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告向訴外人承租高雄市○○區○○路000號房屋(下稱系爭房屋)開設店面，原告委由訴外人完成室內空間設計圖後旋將裝修工程交由被告承攬施作(下稱系爭工程)，並簽訂室內裝修工程承攬契約書(下稱系爭工程契約)，約定施工期間自民國110年12月28日至111年1月26日，總價新臺幣（下同）323,000元，按施工階段付款。原告於簽立系爭工程契約時已給付原告193,800元，嗣被告施作未符合約定，且恐無法於期間內完工，兩造在111年1月17日合意終止系爭工程契約。終止時，被告已完成之工程項目經鑑定僅81,850元，應返還溢付之工程款111,950元，並返還飲水機價差2,000元，及賠償原告鑑定費用30,000元。另原告無法於預期時間營業，遂與訴外人在111年3月合意終止系爭房屋租約，111年2、3月租金共40,000元亦應由被告賠償之。依民法第179條、第227條提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告183,950元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：系爭工程契約係原告片面終止，應依照系爭契約原定價格計算已完成之工程款及賠償被告損失，非以優惠價計算。原告所提出之鑑定報告未經被告參與，亦未給被告表示意見之機會，鑑定報告認為被告未施作木作工程，但事實上被告已經完成木作工程，原告應給付木作之工程款；水電工程、油漆工程、電熱爐、燈具、飲水機被告業已全部完成，兩造亦未約定必須通過試水測驗才可付款，鑑定報告為不可採，是計算被告上開已完成部分確實已超過原告給付之193,800元，無溢付工程款之情事，原告請求返還已給付之工程款沒有理由。另原告給付租金與被告無關，請求無理由。又原告前追加白蟻診斷、戶外天花板油漆、戶外燈具位移等施工項目，被告追加工程款21,475元，被告得依系爭工程契約之法律關係請求原告給付；被告因原告終止系爭工程契約，已支出購入材料費用49,740元及已支出木工人事材料費用59,430元而受有損害，亦因原告終止系爭工程契約受有預期利潤損失32,850元，被告得依系爭工程契約及民法511條請求原告賠償損害，是如原告請求有理由，被告以對原告之上開債權合計104,065元(21475+49740+32850)為抵銷抗辯等詞置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠兩造在110年12月27日簽立系爭工程契約。
㈡原告已給付被告簽約金及水電款共193,800元。
㈢系爭契約於111年1月17日終止。
四、兩造爭執事項
㈠系爭工程契約是否為兩造合意終止?
㈡原告請求返還已給付工程款中之113,950元(內含飲水機價差2,000元)有無理由?
㈢原告請求鑑定費、賠償租金有無理由?
㈣承上㈡㈢如原告請求有理由，被告為抵銷抗辯有無理由?
五、本院之判斷
㈠系爭工程契約為原告任意終止：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。本件原告主張被告在111年1月11日提出要終止契約，嗣在111年1月17日兩造合意終止，為被告否認。是依上開規定應由原告就兩造合意終止之事由先負舉證之責。經查：
⒈原告固提出提出對話譯文為證(見本院卷第87)。然上開對話譯文係兩造在討論承攬價額是否合理而有爭執，被告始會提出倘若原告認為價錢不合理，或認為施作未達要求，詢問原告是否在當日即111年1月11日終止契約等語，而原告未有終止契約之答覆或回應。嗣原告在111年1月12日對話紀錄中則表示昨天(111年1月11日)告知不傾向終止合約；兩造在111年1月13日尚在討論應請訴外人就變更部分重新畫圖，在111年1月15日約定在翌日討論施工圖，有被告提出之對話紀錄可佐(見本院卷第180至189頁)可見兩造仍持續進行系爭工程，於111年1月11日未終止系爭工程契約。
⒉證人 郭政坤 證述略以：證人與原告認識很久，原告是證人母親乾女兒，111年1月16日證人到場時兩造都在場，證人在場約2、3小時，因為兩造在討論工程項目事情所以證人在旁邊的，兩造也有討論是否要解除合約，當天討論結果是不解除，繼續施作等語(見本院卷第431、432頁)。是由證人上開證詞，均可證明兩造曾就系爭工程契約是否繼續履行為討論，並均同意繼續施作，難認原告主張兩造合意終止系爭工程契約之事實為真。
⒊原告又提出兩造111年1月17日對話紀錄為證(見本院卷205頁)。然上開111年1月17日對話紀錄僅有被告回應會到現場做清運交還鑰匙，未能還原兩造111年1月17日終止系爭工程契約之原貌。被告另提出兩造於111年1月17日對話紀錄，可見係原告以被告未確認回覆為由終止系爭工程契約，然施工期限已明文約定於系爭工程契約，回覆確認完工日期之問題並非被告給付義務。被告收受上開終止系爭工程契約通知後旋即向原告表示今天已經準備進料如果確認要退場全數解散，爾後原告表示終止系爭契約，全數退場鑰匙繳回等語，之後被告回應會到現場做清運交還鑰匙之陳述(見本院卷第191至193頁)，要屬合理，難謂被告因此與原告雙方合意終止。
⒋綜上，由上開對話脈絡軌跡可見被告仍繼續備料進行施作，係原告單方任意終止系爭工程契約。
㈡原告已施作完成之工程款估為87,001元，與原告已給付之193,800元相抵後，原告溢付之工程款為106,799元：
⒈原告主張被告已施作部分僅81,850元，並提出社團法人高雄市建築師公會鑑定報告書為證(下稱系爭鑑定報告，見本院卷第17至75頁)。被告雖辯稱未經其表示意見並參與為不可採，並抗辯被告已施作完成203,140元(見本院卷第283頁)，提出照片數張為證(見本院卷第215至231頁)。惟系爭鑑定報告係由專業建築師會勘，並參考系爭工程估價單設計圖等資料，且到系爭工程係現場拍攝照片說明認定之理由，具有詳細具體之過程。而被告就木作部分尚未安裝及燈具數量變更等亦不爭執，與系爭鑑定報告認定之現場狀況相同；
被告提出之上開照片固可見施工前後約略有些微差異，然尚不足以判斷水電工程施作進度，以及全室油漆已全部完成範圍，又上開照片僅可見原懸掛在系爭房屋騎樓門窗之金色名牌拆除，但系爭工程契約之招牌工程項目係「橫式招牌換面板」(含拆裝整座金支架鋁框拆裝)(見本院卷第38頁)，應係指懸掛臨路在外牆含有支架鋁框之招牌(見本院卷第73頁)，非騎樓門窗之金色名牌。此外，被告未提出反證證明與系爭鑑定報告之現況認定與事實不符，是以系爭鑑定報告鑑定結果一欄表中之「現況認定」應可採信。
⒉被告復抗辯熱水器吊掛安裝、冷熱水管及排水管配設、水塔電熱爐、飲水機等均已施作完成，不應以百分之90比例計算，且認定價格應依原定價格而非優惠價計算，系爭鑑定報告認定現值之計算有誤等語。惟系爭鑑定報告認定之優惠價係兩造就系爭工程契約議定之最終價格，且兩造未約定如系爭工程契約應回復至議定前價格，故以兩造議定之最終價格比例換算各項金額，自屬合理。兩造就如認須以優惠折讓金額計算同意依照鑑定報告計算等語(見本院卷第463、464頁)。茲就系爭鑑定報告以系爭工程契約施作項目已完成部分認定價格分述如下：
①系爭鑑定報告項次木作部分：此部分經系爭鑑定報告現況認定未施作為可採，已如前述。被告雖抗辯已經有進料且架設工具完成，屬於已完成之工程項目，但依照被告提出來之對話紀錄可見111年1月17日上午10點11分原告先表示終止系爭工程契約，被告旋即在同日10點15分回應時今天全數進場準備備料，如果確認要到退場那全數解散我請他們去別場趕工等語(見本院卷第191頁)，可見被告就木工部分於原告終止系爭工程契約前僅準備施作，尚未施作，難認屬於已完成之工程項目，此部分自不應計價。又木工材料及搬運部分本院與被告訴訟代理人即律師確認後，原抗辯屬於完工部分，不是抵銷範圍(見本院卷第465頁)，嗣又抗辯屬於依民法511條抵銷部分，爰另論述如後，先予說明。
②系爭鑑定報告項次水電工程項目全室線路拉設、無熔絲開關更換、天花板燈具線路拉設、燈具配設、裝潢線路拉設：原告主張此部分之項目未完全施作完成，已完成部分認定價格如系爭鑑定報告所示(見本院卷第63頁)，固經被告否認。然系爭鑑定報告之「現況認定」堪予採信已如前述。是原告據此引用鑑定報告認定之價格主張被告就此部分施作之款項分別為6,052元、0元、870元、2,500元、635元，自屬合理。
③系爭鑑定報告項次水電工程項目熱水器吊掛安裝：熱水器吊掛安裝已完成為兩造不爭執，惟原告主張約定使用1樓電源但被告安裝使用2樓電源，為被告否認並辯稱係經原告同意使用2樓電源云云。然被告就此部分未舉證以實其說，難認原告有同意使用非其承租之2樓電源，則原告主張此部分未全部完成，認定已施作金額800元，並提出系爭鑑定報告為憑，尚屬有據。
④系爭鑑定報告項次水電工程項目冷熱水管及排水管配設，及系爭鑑定報告項次電熱爐項目水塔電熱爐：原告主張冷熱水管及排水管配設、水塔電熱爐未通水測試，應扣百分之10款項，引用系爭鑑定報告為證(見本院卷第63頁)。惟付款要件應以系爭工程契約或民法承攬契約之相關規定為據，系爭工程契約第6條固約定完工時應支付工程款總價百分之10(見本院卷第28頁)，而系爭工程契約係被告按圖說施工完成即屬完工，並未附加須通水測試之付款條件，且縱使通水異常亦屬瑕疵，原告得另為請求，尚不得以未經通水測試而拒絕付款，故此部分價格應分別為10,780元、6,108元、7,186元。
⑤系爭鑑定報告項次油漆工程：原告主張油漆工程僅施作部分，並引用系爭鑑定報告為憑，系爭鑑定報告略以油漆工程估價單以一式為單位計價，無施作面積及單價，現場施作範圍與設計圖說不同，告以實作面積依市價計算等語(見本院卷第61頁)，可見油漆工程之施工尚未完成設計圖說預定之全部施作範圍。被告雖辯稱油漆工程已全部施作完畢，並引用宏將油漆工程行回函為憑，為該工程行之回函僅顯示其施作之方位(見本院卷第387頁)，不足以證明其施作之方位已包含兩造約定範圍之全部，故被告辯稱已全部施作完成尚難採信。則原告主張此部分已完成之價額應為18,995元，堪予採信。
⑥系爭鑑定報告項次燈具費用：系爭工程契約訂立後就燈具部分經兩造更改後實際上已施作部分為輕鋼架燈(層板燈)4盞、吸頂燈1盞乙情為兩造不爭執(見本院卷第267頁反面)，亦與系爭鑑定報告現況認定相同，故此部分已施作完成僅輕鋼架燈(層板燈)4盞、吸頂燈1盞。原告主張此部分價額為6,309元為有理由。
⑦飲水機：原告前雖主張飲水機未安裝亦未交付保固書，應扣百分之10款項，引用系爭鑑定報告為證(見本院卷第63頁)。但本件訴訟期間原告就飲水機已安裝使用不爭執(見本院卷第464頁)，主張被告交付之飲水機與約定之飲水機有2,000元之價差等情經被告否認。惟兩造110年12月22日對話紀錄顯示被告報價飲水機熱交換18,800元，二溫熱交換16,800元(見本院卷第201頁)，參酌系爭工程契約估價單就飲水機項目單價為18,800元，可見約定之飲水機非被告實際交付之二溫熱交換。被告雖提出飲水機發票金額18,800元為證(見本院卷第297頁)，然該發票日期為111年11月，非系爭工程安裝時間，被告亦未證明其所提出之發票飲水機與其先前安裝之飲水機是同一台，是被告抗辯有依約交付飲水機不足採信。又依調整優惠總價計算後已完成價額應為15,091元。
⒊綜上所述，系爭工程契約被告已施作部分價格為項次水電工程項目全室線路拉設6,052元、天花板燈具線路拉設870元、燈具配設2,500元、裝潢線路拉設635元；項次水電工程項目熱水器吊掛安裝800元；項次水電工程項目冷熱水管10,780元、排水管配設6,108元；項次電熱爐項目水塔電熱爐7,186元；項次油漆工程18,995元；項次燈具費用6,309元；項次飲水機15,091元，合計75,326元。依系爭鑑定報告計算方式加計管理費百分之5即3,766元再加計利潤百分之10即7,909元後總計87,001元。與原告已給付之193,800元相抵後，原告溢付之工程款為106,799元。
㈢原告請求鑑定費30,000元有理由，請求租金無理由：
⒈鑑定費部分：系爭工程契約第20條第2項第1款約定略以已施作工程經雙方驗收同意者依估價單內項目即單價計算(見本院卷第33頁)。原告主張被告經通知未配合驗收，原告始委外鑑定，支出之鑑定費應由被告負擔，並提出鑑定費收據、兩造對話紀錄為證(見本院卷第89至93頁)。可見原告欲邀同被告就已施作部分驗收，惟被告表示原告已經終止系爭工程契約後續請與律師聯絡等語。可見被告確實未會同驗收，且被告就其已施作完成部分與原告認知出入甚鉅，原告為確認及證明溢付工程款受有損害委請鑑定，應屬行使權利證明損害發生及其範圍所必要之費用。
⒉租金部分：原告雖主張因被告在工程進度掌握度上不能回應是否能讓原告如期營業，始終止系爭工程契約，被告所為致原告難以營運，考量資金運用遂與系爭房屋屋主協議僅承租至3月，故111年2、3月之租金應由被告賠償。惟系爭工程契約係原告任意終止，且原告給付租金係基於原告與系爭房屋出租人間之租賃契約約定，是以租金支出非因可歸責被告行為所致。縱使被告將來可能無法如期完工，原告所受之損害亦僅是遲延期間無法營業可能受有之營業損失，而非租金損失。故原告請求被告賠償租金無理由。
㈣被告抗辯對原告有債權40,465元有理由，與原告請求有理由136,799元抵銷後，原告本件請求金額尚餘96,334元：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。被告辯稱兩造另有追加白蟻診斷、戶外天花板油漆、戶外燈具位移之施工項目，追加工程款共21,475元；被告因原告終止系爭工程契約，已支出購入材料費用49,740元，及已支出人事材料費用59,430元而受有損害，亦因原告終止系爭契約受有預期利潤損失32,850元，依系爭工程契約及民法第511條得請求原告賠償，並與原告本件請求為抵銷等情，均為原告否認，經查：
⒈追加工程款21,475元部分：
被告抗辯兩造有追加工程，為原告否認，是依前引民事訴訟法第277條本文規定，應由被告就原告有追加工程款之事實先為證明，是就被告各項追加工程款項目分述如下：
①白蟻診斷：被告雖抗辯原告追加白蟻診斷，應由被告先支付除蟻費用，並提出對話紀錄、收據為證(見本院卷第175、301頁)。惟觀諸上開對話紀錄可見原告詢問被告房東問是否有看到白蟻活體，被告則回覆發現蟻窩和白色屍體其他交給專業，原告則表示下午白蟻師傅會過去再麻煩跟師父說一下等語(見本院卷第175頁)，有上開往來對話可見原告只是在詢問是否發現白蟻以及通知白蟻師傅到場時間，並未委請被告除蟻，則被告辯稱此部分為追加工程，尚難採信。
②戶外天花板油漆：被告辯稱原告追加戶外天花板油漆，並提出對話紀錄為證(見本院卷第170、174頁)。由上開對話記錄可見原告先詢問油漆有無包含外面，被告則回應鐵捲門刷漆等語，可見原告應知悉系爭工程契約油漆工程部未包含戶外天花板。爾後被告將戶外天花板照片傳給原告表示裡面油漆跟天花板都完成了，走廊也一併油漆好了等語。期間於對話記錄中雖無呈現兩造就此部分是否油漆之討論，但兩造間聯繫非僅以通訊軟體訊息為之，且原告在被告告知已油漆時係回覆貼圖謝謝，對於被告施作本不在系爭工程契約範圍內之戶外天花板油漆，全無疑問。原告又主張被告有表示油漆的部分是贈送不會收費云云，提出兩造對話錄音譯文為證(見本院卷第205至208頁)，但參見上開錄音譯文檔名2被告僅表示多幫你做的不會收錢等語，從前後文及被告用字語詞，係指那些範圍是否包含戶外天花板油漆；再由上開檔名6可見是原告自己敘述為贈送，被告在原告講話時雖有試圖反應但原告仍持續發表意見，該段錄音譯文看不出來被告有認同原告主張。是被告抗辯原告確實有另行追加此部分項目，尚屬合理可信。惟被告自陳此部分於施作時未報價等語(見本院卷第466頁)，可見兩造就此部分工程款尚未達成合意。爰依民法第491條第2項佐以系爭鑑定報告估定之水泥漆單價100元，以系爭房屋騎樓面積14.4平方公尺計算為1,440元。
③戶外燈具位移：被告辯稱原告追加此部分工程，並提出對話記錄、施工前後照片為證(見本院卷第173、217、457頁)。自上開對話記錄故可見原告請被告將戶外生鏽燈座與室內好的燈座互換，然原告否認被告有位移。被告雖提出上開照片為證，但上開照片僅見室內燈座遭移除，且上開照片室內燈座全無生鏽痕跡，與戶外燈具顯有不同，被告提出之施工後照片戶外燈具仍有明顯生鏽痕跡。此外，被告未提出確實有更換至戶外之事證，要難徒以室內燈座消失不見遽認有位移至戶外之情事，故被告辯稱原告應給付此部分追加工程費用，要屬無憑。
⒉已支出之材料費49,740元部分及已支出人事材料費用59,430元部分：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。被告抗辯原告任意終止系爭工程契約，依民法第511條應賠償被告已支出購入材料費用橫式招牌面板、門面大圖輸出、燈具、PPT木地板合計49,740元(見本院卷第464頁，詳如本院卷第283頁項次15至18)、已支出木工人事材料費用59,430元(見本院卷第476頁，詳見本院卷第283頁項次13、14)，是依前引民事訴訟法第277條本文規定，應由被告就受有損害之事實先為證明，茲分述如下：
①已支出材料費橫式招牌面板、門面大量輸出部分：被告固抗辯已拆除廣告招牌，並提出真晴鎂有限公司111年12月1日發票為證(見本院卷第299頁)，上開發票日期雖與系爭工程施作日期相差甚鉅，是否係系爭工程費用，要非無疑，惟本院函詢真晴鎂有限公司是否有拆除招牌及費用若干經回復為已拆除招牌，金額4,725元等語(見本院卷第389頁)。系爭工程估價單「橫式招牌面板」依所載之說明註記係指懸掛臨路在外牆含有支架鋁框之招牌，非騎樓門窗之金色名牌，已如前述。且騎樓門窗之金色名牌確實已拆除，有現場照片可考。則被告抗辯因此支出拆除費用4,725元，尚屬有憑。另被告又抗辯已為原告設計招牌樣式，費用內含橫式招牌面板、門面大量輸出部分內，並提出經原告簽名確認招牌樣式之文件為證(見本院卷第235頁)，原告自陳略以110年12月間時被告說他要設計，後來原告說由原告提出樣式讓被告製作，被告雖然有提出上開確認文件，但那是被告要求原告選1個簽名，表示如果原告來不及提出的話就用原告簽名的樣式施作等語(見本院卷第427頁)，顯見兩造於訂立系爭工程契約時確有約定由被告設計樣式，係原告嗣後變更由自己提出，故被告為設計樣式所支出之勞力時間費用應屬損害，由原告賠償。原告雖又主張被告表示不會收取設計費並提出錄音譯文為證(見本院卷第208頁)，上開錄音譯文檔名6原告向被告表示你的圖我們不會用因為我怕你到時候說要付費，被告則回應如果要的話合約書上就會有那合約書上有嗎等語，可見當時被告係指設計費非獨立收費項目，且上開錄音譯文時間為111年1月14日，係在原告於111年1月17日終止系爭工程契約前，被告亦無從預先拋棄終止系爭工程契約後自損害賠償債權，故原告此部分主張礙難採信。審酌樣式設計非極度繁瑣所耗時間應非鉅，衡以此部分報價認被告抗辯因此所受之損害以2,000元為適當，逾此範圍之請求無理由。
②已支出材料費燈具部分：被告抗辯已購入燈具，並提出燈具照片數張、耀興記企業有限公司111年1月6日開立予杰程工程有限公司之估價單，及長景企業行111年12月8日開立予被告之收據為證(見本院卷第243、295、335至339頁)，並辯稱被告訂貨時係向耀興記企業有限公司為之，該公司誤載訂貨人為被告配偶擔任負責人之公司，爾後又以其關係企業長景企業行名義開立收據。惟不同之公司行號分屬各自獨立之商業主體，被告前開所辯誤繕訂貨人、以關係企業名義開立云云，均未舉證以實其說，自難信為真實。是從被告提出之上開照片、收據客觀上，僅能證明被告管有燈具，不能證明照片上燈具為被告在系爭工程契約終止前，專為系爭工程所進貨，且長景企業行開立之收據日期與系爭工程施作日期相差甚鉅，亦難認係為系爭工程所用。被告雖另據系爭工程契約第11條第3項、第20條第2項辯稱應由原告負擔變更後未用到之燈具費用云云，然被告所提之證據尚不能證明已為變更前之燈具施作訂購且到貨因變更而未安裝之燈具，難謂合於系爭工程契約第11條第3項、第20條第2項約定。故被告此部份之抵銷抗辯無理由。
③已支出材料費PPT木地板部分：被告抗辯已購入木地板支出材料費用，並提出旺泓企業有限公司111年11月22日發票為證(見本院卷第309頁)，經函詢該公司出貨時間及費用於112年2月10日回覆略以在111年1月出貨，11月結帳，訂購40坪，每坪700元已付清等語(見本院卷第391頁)，可見訂購數量非系爭工程所需數量，且僅能證明有出貨，不能直接證明為系爭工程所用。被告雖另據系爭工程契約第11條第3項、第20條第2項辯稱應由原告負擔已訂購之木地板材料費用云云，然被告所提之證據尚不能證明有為系爭工程訂購木地板，與系爭工程契約第11條第3項、第20條第2項約定未盡相符，且系爭工程契約第20條第2項係約定由原告收購，被告亦未交付材料，原告自無從給付收購對價。故被告此部份之抵銷抗辯無理由。
④已支出木工人事材料費用59,430元部分：
被告原抗辯此部分支出59,430元是屬於已完工部分，不主張抵銷(見本院卷第465頁)，嗣又在112年5月22日辯論終結後抗辯依民法第511條抵銷，再開辯論後引用 萬寶格 室內裝潢工程行收據為證(見本院卷第305頁)。被告另抗辯此部分金額在卷第283頁項次13、14金額雖然較少，仍應以實際支出收據金額為準(見本院卷第476頁)。惟此收據發票開立日期為111年11月30日，嗣系爭工程契約終止時距逾10個月，客觀上難認係為系爭工程支出。又依照被告提出來之對話紀錄固可見111年1月17日上午10點11分原告先表示終止系爭工程契約，被告旋即在同日10點15分回應時今天全數進場準備備料，如果確認要到退場那全數解散我請他們去別場趕工等語(見本院卷第191頁)，雖可見此部分已備料預計施作，然被告當日進場後不滿數小時旋即解散至其他場趕工，而所備之材料、設備及人力隨同撤走，難謂未移至其他案場使用，被告復未證明係特殊規格無法流用。再者，本院依職權函詢萬寶格室內裝潢工程行111年1月17日至系爭工程地點施作有無收費乙節未獲回覆，難認被告就此支出費用受有損害。故此部分抵銷抗辯無理由。
⒊預期利潤損失部分：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216條所明定。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限(最高法院105年度台上字第2242號判決意旨參照)。被告抗辯受有預期利潤損失32,850元等情，雖為原告所否認，然被告係以營利為目的之公司，其與原告簽訂系爭工程契約，自係以獲取利潤為目的甚明，則依一般客觀情形，堪認被告確有因系爭工程契約之履行而取得利益之可能，故被告辯稱因原告任意終止系爭工程契約受有預期利潤損失，尚屬有據。依系爭工程契約所附估價表所示兩造合意之費用總計323,000元，係將相關費用及利潤合併列計，且倘系爭工程未經原告任意終止，被告得請領之總工程款也是323,000元，是應依此金額為計算基準。審酌財政部公布之110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，有關室內裝修工程淨利率為百分之10(見本院第311頁)，則據上開比例計算系爭工程之淨利潤金額應為32,300元，逾此範圍無理由。
⒋綜上，被告抗辯依系爭契約及民法第511條得請求被告給付之追加工程款為戶外天花板油漆1,440元、損害賠償額為39,025元(拆除金色名牌4725+招牌面板樣式設計2000+預期利潤損失32300)，被告於此金額即40,465元(1440+39025)與原告本件請求有理由136,799元(溢付金額106799+鑑定費30000)為抵銷後，原告本件請求金額尚餘96,334元。
六、綜上所述，原告依不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係，經被告抵銷抗辯後，請求被告給付96,334元及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月21日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則難認有據，應予駁回。
七、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗
訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，就原告
勝訴部分職權宣告假執行。並諭知免為假執行之擔保金額。
八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之
必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法
第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項規定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 24 日
高雄簡易庭 法 官楊詠惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官蔡佩珊
中 華 民 國 111 年 7 月 24 日