裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第21號民事判決
裁判日期：民國101年05月11日
裁判案由：返還土地等
臺灣士林地方法院民事判決100年度訴字第21號原告即反訴被告 林根旺 被告即反訴原告 張金英 訴訟代理人 林維堯 律師被告即反訴原告 林湘芬
王惠貞 陳連花 上三人共同訴訟代理人 楊健行 上列當事人間返還土地等事件，本院於民國101年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告張金英應將坐落新北市○○區0000000段0000000地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年七月二十一日土複字第九四三００號收件之複丈成果圖甲案編號（A）之庭園（應扣除新北市汐止地政事務所一００年二月八日土複字第０一一五００號收件之複丈成果圖第二案編號（A）部分面積四十三平方公尺之水泥車道）部分拆除並返還原告。
被告林湘芬應將坐落新北市○○區0000000段0000000地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年七月二十一日土複字第九四三００號收件之複丈成果圖甲案編號（B）庭園及編號（C）棚架（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（A）面積三十平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。
被告王惠貞應將坐落新北市○○區0000000段0000000地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年七月二十一日土複字第九四三００號收件之複丈成果圖甲案編號（D）庭園及編號（E）棚架（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（B）面積二十五平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。
被告陳連花應將坐落新北市○○區0000000段0000000地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年七月二十一日土複字第九四三００號收件之複丈成果圖甲案編號（F）庭園（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（C）面積十七平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。
被告張金英應自九十九年八月三十一日起至返還上開土地為止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰零參元，及自民國一００年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告林湘芬應自九十九年八月三十一日起至返還上開土地為止，按月給付原告新臺幣捌佰伍拾捌元，及自民國一００年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告王惠貞應自九十九年八月三十一日起至返還上開土地為止，按月給付原告新臺幣伍佰捌拾玖元，及自民國一００年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳連花應自九十九年八月三十一日起至返還上開土地為止，按月給付原告新臺幣貳佰參拾元，及自民國一００年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴部分訴訟費用十分之九由被告負擔，餘由原告負擔。
反訴被告應容忍反訴原告張金英經由坐落新北市○○區0000000段0000000地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年二月八日土複字第０一一五００號收件之複丈成果圖第二案編號（A）、面積四十三平方公尺之水泥車道範圍內土地通行至新北市○○區○○路○○○巷。
反訴被告應容忍反訴原告林湘芬經由坐落新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段一六六之二六五地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年七月二十一日土複字第九四三００號收件之複丈成果圖乙案編號（A）、面積三十平方公尺之水泥車道範圍內土地通行至新北市○○區○○路○○○巷。
反訴被告應容忍反訴原告王惠貞經由坐落新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段一六六之二六五地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年七月二十一日土複字第九四三００號收件之複丈成果圖乙案編號（B）、面積二十五平方公尺之水泥車道範圍內土地通行至新北市○○區○○路○○○巷。
反訴被告應容忍反訴原告陳連花經由坐落新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段一六六之二六五地號土地上如後附新北市汐止地政事務所一００年七月二十一日土複字第九四三００號收件之複丈成果圖乙案編號（C）、面積十七平方公尺之水泥車道範圍內土地通行至新北市○○區○○路○○○巷。
反訴原告張金英其餘之訴駁回。
反訴部分訴訟費用十分之九由反訴被告負擔，餘由反訴原告張金英負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第2款、第3款定有明文。次按訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之。同法第257條亦有明文。
二、原告本訴部分起訴原聲明「被告張金英、林湘芬、王惠貞、陳連花應將坐落新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地上之地上物（含留設巷道、庭園、204巷之大小門、被告4人現行出入之大小門）拆除，並將土地返還予原告」（本院卷第7、9頁）。復於100年10月25日、11月23日、12月6日先後以書狀或當庭言詞追加變更聲明為「（一）請求廢止現有長青路204巷。（二）被告張金英、林湘芬、王惠貞、陳連花各應依新北市汐止地政事務所100年8月19日複丈成果圖甲案標示如附表所示之地上物拆除，並將土地返還予原告。（三）被告張金英、林湘芬、王惠貞、陳連花應各自民國99年8月31日起至返還前開土地之日止，按月各給付原告新臺幣（下同）5,352元、4,072元、2,600元、2,
088元，及各自民國100年6月24日準備書狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息」（本院卷第197、251、253、279、280、297頁）。然查，被告4人均不同意原告前揭聲明之追加與變更，經核前揭追加第一項聲明，依最高法院97年度臺上字第1255號判決要旨，係屬公法上之請求，本院無審判權，依前揭條文規定，礙難准許。又變更後之第二項聲明僅係依實際複丈結果所為之變更，核屬減縮聲明，依前揭條文規定，應予准許。至於變更後之第三項聲明，與原起訴請求之基礎事實均屬同一，自應准許之。
三、反訴原告張金英原起訴聲明「反訴被告應容忍反訴原告在新北市○○區0000000段0000000地號土地上開設如附圖黃色所示寬3公尺長10公尺面積約30平方公尺之道路已通行至公路」（本院卷第49頁），嗣於100年11月3日以書狀變更聲明為「確認反訴原告就反訴被告所有坐落新北市○○區0000000段0000000地號土地上如新北市汐止地政事務所100年2月8日土複字字011500號複丈成果圖第二案（A）部分、面積43平方公尺之水泥車道有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告經由前開車道通行至新北市○○區○○路○○○巷」（本院卷第267頁背面），核屬聲明之擴張，依前開規定，應予准許。
四、反訴原告林湘芬、王惠貞、陳連花原起訴聲明「（一）反訴被告應容忍反訴原告林湘芬經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地內面積約40平方公尺即長青路204巷
4號建物門前之水泥車道通行至新北市○○區○○路○○○巷。（二）反訴被告應容忍反訴原告王惠貞經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地內面積約40平方公尺即長青路204巷6號建物門前之水泥車道通行至新北市○○區○○路○○○巷。（三）反訴被告應容忍反訴原告陳連花經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地內面積約30平方公尺即長青路204巷8號建物門前之水泥車道通行至新北市○○區○○路○○○巷。」（本院卷第177頁），嗣變更聲明為「（一）反訴被告應容忍反訴原告林湘芬經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地上如新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號複丈成果圖乙案（A）部分所示即長青路204巷4號建物門前面積30平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。（二）反訴被告應容忍反訴原告王惠貞經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地上如新北市汐止地政事務所100年
7月21日土複字第94300號複丈成果圖乙案（B）部分所示即長青路204巷6號建物門前面積25平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。（三）反訴被告應容忍反訴原告陳連花經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地上如新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第00
000號複丈成果圖乙案（C）部分所示即長青路204巷8號建物門前面積17平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。」（本院卷第258頁），核屬聲明之減縮，依前開規定，亦應准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）原告經本院強制執行程序，拍賣取得坐落新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地（下簡稱系爭土地），99年8月4日取得不動產權利移轉證書。拍賣公告記載：
「汐止市○○路○○○巷○○○○○○○號之2層樓未辦保存登記建物（下簡稱系爭建物）之圍籬及庭院均係無權占用。」被告等人分別為新北市○○區○○路○○○巷○○○○○○○號房屋所有權人，其等擅自在系爭土地上搭建棚架、圍牆及花圃，無權占用如新北市汐止地政事務所100年8月19日複丈成果圖所示甲案標示所示面積、範圍之土地，妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條規定，請求被告將附表所示之地上物拆除，並將無權占有用之土地返還予原告。
（二）原告取得系爭土地後，發現長青路204巷出入長青路入口設有管制出入之雙開鐵門、小門及對講機等門禁管制設施，且長青路204巷僅供被告4戶通行即非供一般公眾通行，雖經新北市汐止區公所肯認為既成道路，惟與釋字第40
0號大法官解釋理由書所載要件不符，縱供一般人通行，非需供車輛通行為必要，被告卻闢建寬3公尺之204巷道顯無必要。
（三）被告無權占用204巷之土地121平方公尺，應由其等平均分攤，另其等各自無權占用系爭土地部分，則自行負擔，原告爰依民法第179條前段、土地法第94條、第97條、平均地權條例第16條等規定，請求被告4人應自99年8月30日起至返還前開占用土地時止，各依占用面積，按系爭土第99年度申報地價每平方公尺3,840元之10％計算相當於租金之不當得利，被告張金英應按月給付5,352元、被告林湘芬應按月給付4,072元、被告王惠貞應按月給付2,
600元、被告陳連花應按月給付2,088元。
（四）聲明：
1.被告張金英、林湘芬、王惠貞、陳連花各應依新北市汐止地政事務所100年8月19日複丈成果圖甲案標示如附表所示之地上物拆除，並將土地返還予原告。
2.被告張金英、林湘芬、王惠貞、陳連花應各自民國99年8月31日起至返還前開土地之日止，按月各給付原告新臺幣5,352元、4,072元、2,600元、2,088元，及各自民國
100年6月24日準備書狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。
二、被告則以：
（一）被告4人所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號、
4號、6號及8號房屋坐落於新北市○○區0000000段000000000000000地號土地（下簡稱系爭166-266、166-267地號土地）上，前開土地係自同段166-1地號土地分割而來，原為訴外人 章偉信 所有，章偉信於年間興建4戶房屋，無聯外道路，因上端兩戶（即新北市○○區○○路○○○巷○號、4號）面臨系爭土地，系爭土地原為章偉信所有，故章偉信將系爭土地無償提供該兩戶房屋及嗣後陸續興建之多戶房屋出入使用，並經新北市汐止區公所編為長青路204巷，被告各戶均自門前闢建車道通往長青路204巷對外聯絡，章偉信無償提供系爭土地供被告通行已近30年，其中長青路204巷供公眾通行已達20年，已有公用地役關係存在，原告不得拒絕被告通行。系爭土地除有部分土地係屬長青路204巷之既成道路，亦屬行政院農業委員會91年4月15日公告之叭嗹里車坪寮崩塌地特定水土保留區，禁止任何開發行為。
（二）被告等人之前手向三偉建設公司購買系爭房屋時，其銷售廣告內容之建材與設備欄即載明「庭院：每戶庭院贈送藝術花臺、矮牆、雕花鐵門，...」，可證被告有權使用庭院、花臺、圍牆等部分，原告自99年始取得系爭土地所有權，自不得請求被告返還占用土地。縱認被告非因買賣而取得占有權源，亦有使用借貸關係，拍賣公告上記載係當時之債權人隨便陳報，並未徵詢被告等人之意見，不得作為判斷依據，執行法院就被告占有之庭院亦未以強制執行方法點交排除被告占有，
（三）被告否認受有不當得利，縱認原告得請求不當得利，因被告占用之庭院其中有43平方公尺係通行道路，此部分不得請求不當得利，長青路204巷為供公共通行之既成道路，亦不得請求不當得利。且原告按公告現值計算相當於租金之不當得利與土地法第97條規定不符。又系爭土地位於汐止山區，附近並無學校，交通不便，附近無市場，生活機能普通，商業機能不發達，有本院勘驗筆錄在卷可憑，故原告請求按申報地價年息百分之八計算之利息顯屬過高，應按申報地價年息百分之四計算等語置辯。
（四）被告林湘芬、王惠貞、陳連花另稱：被告占用系爭地號土地除通行道路連接至新北市○○區○○路○○○巷部分，同意返還。長青路204巷出入口所設雙開鐵門從未上鎖，任何人可自行開啟進入，且長青路204巷巷尾（非原告所有土地）為社區每年4、5月觀賞螢火蟲戶外教學之用，並非原告所稱需經門禁容許始得進入；對講機則係因各住戶門鈴管線老舊破損，為方便郵差投遞掛號郵件設立，且所在位置亦不在原告所有土地上，況自原告標得系爭土地後，鐵門即已拆除。又自被告4戶建物三樓無法通行至有5層樓高落差之長青路200巷等語置辯。
（五）聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴原告為系爭166-266、166-267地號土地共有人，前開土地均自同段166-1地號土地分割而來，並將土地分售與不同人，致與公路並無適宜之聯絡，屬於袋地，出入必須經由系爭土地通行至新北市○○區○○路○○○巷，再通往長青路對外聯絡。章偉信於71年起提供系爭土地供多戶房屋住戶通行，反訴被告於99年間取得系爭166-265地號土地所有權後，竟拒絕被告通行系爭土地。爰依民法第78
7條第1項、第788條、第789條規定請求反訴被告應容忍反訴原告經由系爭土地通行至新北市○○區○○路○○○巷。
（二）複丈成果圖第一案因長青路204巷為斜坡，從長青路204巷2號門口至長青路204巷有高低落差高達1公尺，故無法通行，複丈成果圖第三案要經過駁坎，亦無法通行。長青路200巷與204巷有200至300公尺之落差，所謂通行權係指土地對外無適合聯絡道路，並非指房屋對外無聯絡道路而言。
（三）聲明：
1.確認反訴被告張金英就坐落系爭土地如新北市汐止地政事務所100年2月8日土複字第011500號複丈成果圖第二案（A）部分所示即長青路204巷2號建物門前面積43平方公尺之水泥車道有通行權存在，反訴被告應容忍反訴原告經由前開車道通行至新北市○○區○○路○○○巷。
2.反訴被告應容忍反訴原告林湘芬經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地上如新北市汐止地政事務所
100年7月21日土複字第94300號複丈成果圖乙案（A）部分所示即長青路204巷4號建物門前面積30平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。
3.反訴被告應容忍反訴原告王惠貞經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地上如新北市汐止地政事務所
100年7月21日土複字第94300號複丈成果圖乙案（B）部分所示即長青路204巷6號建物門前面積25平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。
4.反訴被告應容忍反訴原告陳連花經由新北市汐止區叭嗹港車坪寮小段166-265地號土地上如新北市汐止地政事務所
100年7月21日土複字第94300號複丈成果圖乙案（C）部分所示即長青路204巷8號建物門前面積17平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。
二、反訴被告則以：系爭166-266、166-267地號土地可與新北市○○區○○路○○○巷連接出入，或其他經由周圍土地出入，被告門口有一條1.18公尺之道路可通行，且系爭166-266、166-267地號土地上雖有建物，仍留有1.7公尺或1.1公尺可供通行，無通行系爭166-265地號土地之必要等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
丙、本院之判斷
壹、本訴部分
一、原告起訴主張系爭土地乃其於99年7月22日經由本院強制執行程序拍賣取得所有權，同年8月6日完成所有權登記一節，有本院出具之不動產權利移轉證書、土地所有權狀及土地登記謄本在卷可稽（本院卷第13、14、30頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、原告又主張被告4人未經同意在系爭土地上，各自興建使用如新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號收件、100年8月19日複丈之複丈成果圖甲案標示之庭園、棚架以及100年2月8日土複字第011500號收件、同年3月30日複丈之複丈成果圖標示之棚架、花圃、圍牆等地上物一情，業據其提出現場照片、本院拍賣公告、存證信函、被告
4人所有建物之謄本、地籍圖、72年10月6日建物測量成果圖（本院卷第11、12、15至22、155至165頁）為證，前揭地上物亦經本院勘驗後囑託繪製如前揭複丈成果圖所示，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按（本院卷第114、214頁），惟被告辯稱：庭園、花圃、圍牆等地上物均係建商三偉建設公司出售系爭房屋時業已包含在內云云，並提出林務局農林航空測量所空照圖、銷售廣告（本院卷第88至89、324至
326頁）為據，然按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第76
5條定有明文，次按不動產之買受人在取得所有權前，將其占有之不動產出賣於第三人，並移轉其占有，雖不違反買賣契約之內容，次買受人係基於一定之法律關係自買受人取得占有，次買受人之占有為連鎖占有，買受人對於次買受人不得主張無權占有。惟不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權，不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物上請求權，次買受人向買受人買受不動產，屬債之關係，次買受人僅得本於買賣對買受人主張權利，不動產之所有人則不受該買賣關係之拘束，買受人於交付出賣之不動產予次買受人之後，固不得對次買受人主張無權占有，惟不動產之所有人則得本於所有物之物上請求權請求次買受人返還該不動產；又買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院98年度臺上字第2483號判決、83年臺上字第3243號判例要旨參照）。承上可知，縱不動產之買受人與出賣人有簽立買賣契約及移轉占有，但未為所有權移轉登記，買受人僅得憑此對抗直接出賣人，無從對抗後受讓不動產之所有權人，準此，縱然被告等人之前手向三偉建設公司購買系爭房屋時，買賣範圍包含坐落系爭土地上之圍牆、庭園、花圃、棚架等地上物，被告等人承買後亦為從來之使用，但因原告乃系爭土地之所有權人，姑不論被告係以被告之前手與三偉公司間，或被告與前手間之買賣契約及移轉占有之法律關係，均無法對抗所有權人即原告，而屬無權占有，被告復無法提出其他足以對抗原告所有權效力之法令依據或證據資料，因此，原告主張被告等人所有之前揭棚架、花圃、圍牆等地上物無權占有系爭土地，並請求被告4人應各自拆除前揭地上物（不含門前水泥車道，詳如反訴部分之論述），要屬有據。
四、至被告抗辯前揭土地位於新北市汐止區叭嗹港車坪寮崩寮塌地之特定水土保持區內，不得任意拆除，並提出行政院農業委員會公告為佐（本院卷第67頁），系爭土地固位於特定水土保持區內，在土地內進行任何開發、拆除、利用，僅需事前向目的事業主管機關及管理機關申請許可，並實施水土保持計畫已足，此觀諸前揭公告事項記載即明，非謂無權占有人仍得繼續占有，所有權人均不得依法主張排他權，故被告此部分抗辯，即非可採。
五、被告復抗辯：其等所有房屋及坐落土地係屬袋地，前揭庭園之部分土地包含其等有憑藉通行連接長青路204巷如之水泥車道即如新北市政府汐止地政事務所100年2月28日土複字第011500號收件複丈成果圖第二案編號（A）部分以及100年7月21日土複字第94300號收件、100年8月19日複丈之複丈成果圖乙案標示之編號（A）、（B）（C）部分所示，其等於前揭水泥車道範圍內土地對原告所有系爭土地有通行權存在，並非無權占有，應予扣除（詳如反訴部分之論述），洵屬有據，故原告請求被告應拆除之地上物不包含前揭水泥車道範圍之地上物甚明。從而，原告依民法第767條第
1項前段之規定，請求（一）被告張金英應將坐落系爭土地上如後附新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第00
000號收件之複丈成果圖甲案編號（A）之庭園（應扣除新北市汐止地政事務所100年2月8日土複字第011500號收件之複丈成果圖第二案編號（A）部分面積43平方公尺之水泥車道）部分拆除並返還原告。（二）被告林湘芬應將坐落系爭土地上如後附新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號收件之複丈成果圖甲案編號（B）庭園及編號（C）棚架（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（A）面積30平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。（三）被告王惠貞應將坐落系爭土地如後附新北市汐止地政事務所
100年7月21日土複字第94300號收件之複丈成果圖甲案編號（D）庭園及編號（E）棚架（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（B）面積25平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。（四）被告陳連花應將坐落系爭土地上如後附新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號收件之複丈成果圖甲案編號（F）庭園（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（C）面積17平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告部分，於法有據。
六、原告請求相當租金之不當得利部分
（一）按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，原告自得依民法第179條前段之規定，請求起訴前5年即自95年6月1日起至100年5月31日止相當於租金之不當得利。又民法第182條所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（最高法院41年臺上字第637號判例要旨參照）。是以，被告抗辯其非故意或重大過失占用部分系爭土地，難謂可採。
（二）次按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第105條、第97條規定甚明。
此所謂年息百分之十為限，乃指土地租金之最高限額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定。
準此，本院審酌被告等無權占用之前揭土地係屬山坡地保育區之林地，有土地登記謄本可稽（本院卷第28頁），且前揭土地位於汐止山區，屬長青山莊之一部分，附近無學校、市場，前往內湖市區約有15分鐘車程，雖有公車可到達，但平日往臺北方向約一小時一班，往汐止方向一天三班，附近有叭嗹派出所，生活機能普通，商業機能不發達，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第214頁），又被告係將前揭土地充作庭園、棚架使用，並非作為居住之建物或營利之場所。因此，經參酌前揭土地之占用面積（不包含水泥車道部分）、坐落位置、工商業繁榮程度、被告使用情形及所受利益等因素，認原告請求被告給付相當租金之不當得利數額，以占用面積及99年度申報地價每平方公尺3,840元之百分之四計算一年之不當得利應屬適當。準此，原告請求（一）被告張金英自99年8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付1,203元【計算式：（137-43）×3840×4％÷12＝1203，元以下四捨五入】；（二）被告林湘芬自99年8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付858元【計算式：（83＋14-30）×3840×4％÷12＝858，元以下四捨五入】；（三）被告王惠貞自99年
8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付589元【計算式：（51＋20-25）×3840×4％÷12＝589，元以下四捨五入】；（三）被告陳連花自99年8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付230元【計算式：（35-17）×3840×4％÷12＝230，元以下四捨五入】之範圍內，即屬有據。
（三）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233第1項前段同定有明文。查原告主張自100年6月24日書狀送達被告翌日起算不當得利之遲延利息，雖據其提出回執聯為憑（本院卷301頁），然原告係於100年10月25日提出之準備狀，始向被告請求相當租金之不當得利，而原告迄未提出自行送達前揭書狀繕本予被告收受之日期，應以原告於100年11月23日當庭聲明請求時，作為催告被告之時，故原告得請求被告給付之前揭不當得利數額，應自100年11月24日起，按週年利率百分之五計付遲延利息，方屬有據。
七、承上各節，原告依民法第767條第1項前段、第179條、土地法第105條、第97條、平均地權條例第16條等規定，請求
（一）被告張金英應將坐落系爭土地上如後附新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號收件之複丈成果圖甲案編號（A）之庭園（應扣除新北市汐止地政事務所10
0年2月8日土複字第011500號收件之複丈成果圖第二案編號（A）部分面積43平方公尺之水泥車道）部分拆除並返還原告。（二）被告林湘芬應將坐落系爭土地上如後附新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號收件之複丈成果圖甲案編號（B）庭園及編號（C）棚架（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（A）面積30平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。（三）被告王惠貞應將坐落系爭土地如後附新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號收件之複丈成果圖甲案編號（D）庭園及編號（
E）棚架（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（B）面積25平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。（四）被告陳連花應將坐落系爭土地上如後附新北市汐止地政事務所
100年7月21日土複字第94300號收件之複丈成果圖甲案編號（F）庭園（應扣除同一複丈成果圖乙案編號（C）面積17平方公尺之水泥車道）部分拆除並將土地返還原告。（五）被告張金英自99年8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付1,203元及自100年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（六）被告林湘芬自99年8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付858元，及自100年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（七）被告王惠貞自99年8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付589元，及自100年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（八）被告陳連花自99年8月31日起至返還前揭土地之日止，按月給付230元，及自100年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張坐落於系爭土地內之長青路204巷乃具公用地役權之既成道路一節，業據其提出新北市汐止區公所函為據（本院卷第66頁）。按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院89年度臺上字第1020號判決要旨參照）。查系爭土地原所有權人為章偉信，被告所有之房屋乃三偉建設公司、章偉信等人起造，房屋之門牌編定及通行之長青路204巷即整編前叭嗹路274巷早於72年5月3日均由三偉建設公司承辦人 鄭武宏 申請編定之，有新北市汐止區公所函、新北市汐止區戶政事務所100年12月6日號函及附件在卷可按（本院卷第58至60、303至
308頁），而長青路204巷供公眾通行使用已達20年，亦有新北市汐止區公所99年8月24日函文在卷可參（本院卷第66頁），顯見長青路204巷乃有原土地所有權人提供作為道路通行之用，已達20年，依前揭說明，已合乎公用地役關係之要件，而屬既成道路洵堪認定。雖反訴被告抗辯長青路204巷設有鐵門管制，僅供反訴原告4戶通行使用，並提出現場照片為據（本院卷第10、241頁），然前揭鐵門是否為反訴原告所設置或其等對之有事實上處分權一節，均未據反訴被告提出證據以實其說，亦經反訴原告否認在卷，因此，尚難憑此遽論長青路204巷僅供特定人使用，不具公用地役關係，故反訴被告此部分抗辯，要無可採。
二、復按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行週圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四周皆不通公路（袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危險或非常不便（準袋地）者亦包括在內。而公路之意義並非僅限於國道或省（市○○縣市路線之公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之。又所謂不能為通常使用，並不以該需通行之土地上有房屋或有人居住必要，而係以土地使用現況為判斷標準。土地現狀是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，合先敘明。查反訴原告主張其等所有同段166-266、166-267地號土地係分割自同段166之1地號土地，分割後形成袋地，需各自仰賴坐落系爭土地上之水泥車道詳如新北市政府汐止地政事務所100年2月28日土複字第011500號收件複丈成果圖第二案編號（A）部分以及100年4月21日土複字第94300號收件複丈成果圖乙案編號（A）、（B）、（C）部分所示水泥車道範圍之土地始能連接長青路204巷對外聯絡，而前揭水泥車道亦坐落在系爭土地上等情，亦據其提出土地登記謄本、土地登記簿、新北市汐止區公所函、地籍圖謄本、空照圖、建物登記謄本、現場照片（本院卷第53至65、80至101頁）為佐，本院偕同兩造至現場勘驗結果亦為204巷2號外側為一深度駁坎，如欲藉之通行，有營建高架設備之需要始通行。204巷8號外側雖有階梯之設置，但無法連接200巷及204巷，現況無法連接及通行道路，此有勘驗筆錄及勘驗現場照片（本院卷第114、125至142頁），顯見反訴原告所有房屋坐落土地現況，因房屋後方及兩側均地形均屬山坡地，坡度落差太大，無適當連接道路之方式，此參照反訴原告所有房屋之建築設計，亦將房屋建置在土地後方，前方留設大門、空地及通道，另由房屋起造人章偉信提供系爭土地並由起造人三偉建設公司申請編定為長青路204巷等情，有前揭建物測量成果圖、房屋銷售廣告、新北市汐止區戶政事務所函及附件（本院卷第162至165、324至325、303至308頁），更足以佐證反訴原告所有房屋及坐落土地，確屬袋地無疑，而有仰賴門前之水泥車道連接長青路204巷之必要。
三、另按「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，為民法第787條第2項所明定。而所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之，經查：被告所有房屋及土地周圍固有其他相鄰土地，因坡度垂直落差太大，或建物密佈，相鄰建物亦無空隙，有反訴原告提出之現場照片（本院卷第271至277頁），並無反訴被告主建物間上有1.1至1.7公尺空隙可供通行之情（本院卷第255頁），縱有前揭反訴被告所述建物間空隙，寬度僅能容一人徒步行走，另無法克服前揭駁坎高度落差過大，而不適宜，反觀被告所有之系爭土地尚屬空地，且坐落位置恰為反訴原告所有房屋門前，前方即可直接連接長青路204巷之既成道路，亦為反訴原告以往至今之使用方式，無須另闢道路，前揭水泥車道聯絡204巷之距離甚短，寬度約在2至3公尺內，僅可供一般人車進出通行，並未占用過多土地，堪認前揭水泥車道範圍之土地作為反訴原告通行權之範圍，應屬損害最少之處所及方法，而屬適當。
四、綜上所述，反訴原告所有房屋坐落土地有通行周圍土地連結公路通行之必要，且反訴原告通行前揭水泥車道連接長青路
204巷，乃屬侵害最小之處所及方法，故而，反訴原告既屬通行權人，通行地所有人即反訴被告均有容忍之義務，從而，原告依民法第787條、第789條等規定，請求（一）反訴被告應容忍反訴原告張金英有通行系爭土地上如新北市汐止地政事務所100年2月8日土複字第011500號複丈成果圖第二案（A）部分、面積43平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。（二）反訴被告應容忍反訴原告林湘芬通行系爭土地上如新北市汐止地政事務所100年7月21日土複字第94300號複丈成果圖乙案（A）部分、面積30平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。（三）反訴被告應容忍反訴原告王惠貞通行系爭土地如前揭複丈成果圖乙案（B）部分、面積25平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷。（四）反訴被告應容忍反訴原告陳連花通行系爭土地如前揭複丈成果圖乙案（C）部分、面積17平方公尺之水泥車道至新北市○○區○○路○○○巷，為有理由，應予准許。至反訴原告張金英訴請確認有通行權部分，因反訴被告並非否認其無通行權，故此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
參、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院審酌後，認均不足影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年5月11日
民事第二庭法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年5月16日
書記官詹志鵬附表：被告應拆除範圍，以新北市汐止地政事務所100年7月21
日土複字第94300號收件、100年8月19複丈之複丈成果圖甲案標示部分┌──────┬──────┬───────┬──────┐│被告│應拆除之標示│面積│備註││││（平方公尺）││├──────┼──────┼───────┼──────┤│張金英│166-265（A）│137│2號前庭園（│││││含圍牆、花圃│││││）│├──────┼──────┼───────┼──────┤│林湘芬│166-265（B）│83│4號前庭園（│││││含圍牆、花圃│││││）││├──────┼───────┼──────┤││166-265（C）│14│4號前棚架│├──────┼──────┼───────┼──────┤│王惠貞│166-265（D）│51│6號前庭園（│││││含圍牆、花圃│││││）││├──────┼───────┼──────┤││166-265（E）│20│6號前棚架│├──────┼──────┼───────┼──────┤│陳連花│166-265（F）│35│8號前庭園（│││││含圍牆、花圃│││││）│└──────┴──────┴───────┴──────┘