裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3168號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3168號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名林仟郁）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第60號，中華民國95年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度毒偵字第822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名：林仟郁，民國九十四年十月三日改名為甲○○）素行不良，於民國（下同）八十八年及九十年間，因違反毒品害防制條例案件，經裁定交付觀察、勒戒，及強制戒治；在九十三年，又因違反毒品害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑五月，於九十三年三月二十五日易科罰金執行完畢（成立累犯）。詎其仍不知悔改，於九十四年七月二十日二十三時十五分為警採尿送驗前二十四小時內，在不詳地點非法施用第一級毒品海洛因一次，為警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判有罪部分：
一、被告甲○○經合法傳喚，未到庭應訊，其在原審則矢口否認有上開施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊在九十五年七月十五日拿了BrownMixture咳嗽藥」，就伊曾服用複方甘草合劑錠BrownMixture咳嗽藥致有嗎啡反應云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○尿液經初步檢驗及確認檢驗結果呈「嗎啡（1274ng/ml）」「可待因（0）」等反應，且嗎啡檢出濃度，遠大於最低陽性反應之標準濃度值（閾值cut-off為30Ongm1)，此有列管品人口尿液檢驗採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品案犯嫌尿液採取送驗姓名編號對照表附卷（偵查卷第二十九頁至第三十六頁），應堪徵信。
（二）按檢驗方法可排除「偽陽性」，雖然服用第一級毒品海洛因以外之藥物或飲料，其尿液檢驗結果可能有嗎啡反應，即「偽陽性」。然如以精密儀器如氣相層析質譜儀檢測，將可排除偽陽性之可能，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日85北總內字第03059號函（如附件）可供參考。因此之故，以前警察機關將尿液送往衛生所以EIA初步檢驗，因有可能有偽陽性致遭人詬病，因此，現在都送到有GC/MS氣相層析質譜儀的檢驗公司檢驗，以排除偽陽性反應。查，本件係慈濟大學濫用藥物檢驗中心依據「初步檢驗（EIA）」及「確認檢驗（GC/MS氣相層析質譜儀）」這二種檢驗方式所檢出之結果，而氣相層析質譜儀，是可以篩檢出偽陽性，因而，被告所辯「服用複方甘草合劑錠BrownMixture咳嗽藥致有嗎啡反應」，顯不足採。
（三）又被告甲○○尿液檢驗結果，遠大於標準濃度值，按被告甲○○尿液經初步檢驗及確認檢驗結果呈「嗎啡（1274ng/ml）」「可待因（0）」等反應，嗎啡檢出濃度，遠大於最低陽性反應之標準濃度值（閾值cut-off為300ng/mI）。亦即，從驗出之濃度觀之，被告甲○○不可能係服用複方甘草合劑錠BrownMixture咳嗽藥致有嗎啡偽陽性反應。
（四）再從被告驗尿時間參考，查被告甲○○於九十四年七月十九日二十一時四十四分第一次採尿，沒有毒品反應，也沒有可能服用BrownMixture咳嗽藥。九十四年七月二十日二十三時十五分第二次採尿，有嗎啡（1274ng/ml）」，其可能施用第一級毒品海洛因時間是九十四年七月十九日二十一時四四分離開警局起至九十四年七月二十日二十三時十五分採尿時止（二十四小時內）。而被告甲○○辯稱「九十五年七月十五日拿了BrownMixture咳嗽藥」，就其量及飲用時間而言，如果被告甲○○自九十五年七月十五日按時服用BrownMixture咳嗽藥，而服用BrownMixture咳嗽藥，用氣相層析質譜儀會驗出嗎啡偽陽性，則九十五年七月十九日二十一時四十四分第一次採尿時，就會驗出嗎啡，為何未驗出？顯然氣相層析質譜儀可以排除嗎啡偽陽性。縱令在九十四年七月十九日二十一時四十四分第一次採尿時，被告甲○○已有服用BrownMixture咳嗽藥（九十四年七月十一日又去醫院墮胎，使用麻醉止痛藥劑），然而，初步檢驗都是沒有任何「安非他命」、「甲基安非他命」、「嗎啡」、「可待因」等陽性反應？足證，被告甲○○所辯各節，實不足採。
（五）按行政院衛生署管制藥品管理局雖鑑定：「市售含鴉片之複方甘草合劑液（內含嗎啡Morphine、可待因Codeinee及樟腦），經人體服用後，於尿液中可能檢出嗎啡或可待因成份。」云云，惟查，被告甲○○尿液檢驗卻沒有「可待因」成分，顯然以精密儀器如氣相層析質譜儀檢測，確可排除偽陽性之可能。
三、綜上所述，足見被告甲○○確有施用第一級毒品之犯行應堪徵信，其所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，其施用第一級毒品之犯行應堪認定，自應依法論科。
四、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱之第一級毒品，不得持有及施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於九十三年間，因違反毒品害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑五月，於九十三年三月二十五日易科罰金執行完畢，有本院本院被告前案紀錄表一份在卷可供參考，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依現刑法第二條第一項前段之規定，逕依修正前之刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑。
五、原審對被告施用第一級毒品部分，疏未詳究，遽為無罪之判決，不無可議，本件公訴人之上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳、施用毒品之數量、次數、犯後仍飾詞狡卸其責、不知悔過，及其他一切情形，量處如主文第二項之有期徒刑七月，以示懲儆。至扣案之第二級毒品安非他命（毛重０.221公克），因被告被訴非法持有第二級毒品部分，已為無罪之諭知，且與本件判決有罪部分無任何關係，本院自不宜併予宣告沒收，附此敘明。
貳、上訴駁回無罪部分：
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○（原名：林仟郁）於九十三年一月九日強制戒治出所後之某日起，未經許可，非法持有第二級毒品甲基安非他命一包（毛重0.221公克），嗣於九十四年七月二十日二十二時五十五分許，為警持搜索票在宜蘭縣宜蘭市○○街○○○號甲○○住處房間內之木櫃上一紙盒內，查獲上開第二級毒品甲基安非他命一包（毛重0.221公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級未經許可持有毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前揭持有第二級毒品之犯行，無非係以被告於警詢及檢察官偵訊時承認扣案物為其所持有，且該扣案物經送檢驗之結果確屬第二級毒品甲基安非他命，為其論據。
四、被告甲○○在本院審理時，經合法傳喚，固未到庭應訊，惟其於原審審理中，固不否認於其住處房間內查獲扣案之甲基安非他命一包，惟堅決否認涉有公訴人所指之持有第二級毒品犯行，辯稱：「扣案之甲基安非他命毒品，係 李芹 於九十四年七月十九日到我住處時，偷偷藏的，因為警察是在我與妹妹同住的房間找到毒品，而我的家人並沒有吸毒，所以我以為那是我之前進所戒治時留下之毒品，我只好承認是我的，而且如果我不承認扣案物是我所有，那我的家人不就都有事，是事後李芹才告訴我那包毒品是他偷偷藏的，所以我並沒有持有甲基安非他命之犯行。」云云。
五、本院查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人A3於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認其證據能力，依上開法條規定，證人A3於警詢中之陳述，並無證據能力，合先敘明。
（二）查證人李芹在原審審理時結稱：「安非他命是我從台北家裡帶出來的，九十四年七月十九日，甲○○要到宜蘭地檢署找觀護人報到，我就與甲○○一起到宜蘭來，並到甲○○在宜蘭的住處，因為我不小心把幾個安非他命殘渣袋放在包包理帶到宜蘭，當天下午要陪甲○○到宜蘭地檢署報到時，於出門前發現包包內有安非他命殘渣袋，我怕帶著出門不安全，所以才會把安非他命殘渣袋放在甲○○的房間內，事後卻忘記把安非他命殘渣袋取回。甲○○的房間在三樓，房間內有一點雜亂，有衣服、亂七八糟的雜物，房間內有床，我是把毒品放在小盒子裡面，盒子大約17公分，盒子是長方形，盒子的周圍還有一些雜物，盒子是放在櫃子裡面，櫃子沒有門，盒子裡面沒有東西，我放安非他命時，沒有讓甲○○看到。我有嗜睡的精神病，需要安非他命提神，扣到的毒品是我在台北向外號『打狗』（台語）的成年男子買的，我放的是用過的安非他命殘渣，我捨不得丟掉，因為對我來說殘渣還是可以發揮一些提神的作用，我因施用毒品的案件已經在台北地院被判六個月。」、「九十四年七月十九日當天晚上，我一個人回台北，甲○○留在宜蘭，九十四年七月二十日當天，我並沒有到宜蘭來，是事後與被告聊天時，我才知道被告家裡被搜到安非他命，扣案的毒品確實是我的。」等語綦詳（參見原審卷第六十五至六十八頁），該證人已就扣案毒品之來源、扣案毒品之外觀形態、藏放扣案毒品於被告住處之理由、藏放扣案毒品之位置及該房間內之佈置擺設等情交代明確，且核與證人即執行搜索之員警 簡寧彥 所證述：「當時持搜索票到宜蘭市○○街○○○號搜索，在二樓或三樓的一個房間內之小木櫃上之紙盒內發現裝有安非他命毒品的小包裝，盒子是放在小櫃子的後方，盒子前面有毛巾擋住，當時還有好幾個殘渣袋，殘渣袋當時並沒有扣案，因為看起來袋子裡面已經沒有毒品，在場並沒有扣到其他吸食用具，該房間內很亂，角落放很多衣服及雜物。」之搜索現場情形（參見原審卷第六十二至六十四頁），暨證人簡寧彥所提出之搜索現場相片內容相符。另經檢視扣案甲基安非他命毒品一包之外觀，及參酌卷附之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940011701號檢驗成績書所示，足見該包裝內所餘之甲基安非他命確屬十分微量，包括塑膠袋及二張標籤紙在內之實稱毛重僅0.221公克，與一般所稱之毒品殘渣相當，該扣案物之外觀形態，亦核與證人李芹所述相符。再者，依卷附李芹之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，亦可知李芹於九十四年七月前後，確有多次施用第二級品安非他命之行為，且經法院判處罪刑確定。依此，足徵證人李芹前揭所言尚非虛構，是被告所辯：「扣案之甲基安非他命毒品不是我的，那是李芹於九十四年七月十九日到我住處時，偷偷藏的，我並未持有甲基安非他命毒品。」乙節，尚非全然無稽，堪予採信。
（三）至於被告雖曾於警、偵訊中坦承扣案物係其所持有，然被告於警詢時亦曾供稱：「我不知道毒品放在家裡，也不知道是何時放入」等語（參見警卷第五、六頁）；於檢察官偵查時亦供稱：「我不確定被查到的東西是安非他命還是鹽巴或糖」等語（參見偵查卷第十八頁），可知當警方查扣扣案毒品之時，就扣案物為何在被告住處房間內、扣案物是何時所放置、扣案物是否確為毒品等情，被告本身亦不甚明瞭，則被告於原審審理時所辯：「扣案之甲基安非他命毒品，係李芹偷偷藏的，因為警察是在我與妹妹同住的房間找到毒品，而我的家人並沒有吸毒，所以我以為那是我之前進所戒治時留下之毒品，我只好承認是我的，而且如果我不承認扣案物是我所有，那我的家人不就都有事，是事後李芹才告訴我那包毒品是他偷偷藏的。」等情即屬合理，與常情並無不合。況查，扣案之甲基安非他命毒品係證人李芹偷偷藏置於被告住處房間內之事實，亦經認定在前，依此益徵被告於警、偵訊中之自白確與事實不符。從而，本件尚難僅憑被告於警、偵訊中之自白及扣案物鑑定屬於甲基安非他命毒品，即遽認被告有持有甲基安非他命毒品之行為。
（四）此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之持有第二級毒品之犯行，公訴人所舉證據，均不足為被告有罪之積極證明，揆諸首揭說明，自應為有利於被告之認定。從而，本件尚不能證明被告犯持有第二級毒品罪，自不得以推測或擬制之方法，認定不利於被告之事實。
六、綜上所述，本件被告被訴持有第二級毒品之犯行應屬不能證明，原審對被告關於持有第二級毒品部分為無罪之諭知，經核其認事用法均無不合，本件公訴人之上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其到庭陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官許增男以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國95年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。