裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第340號刑事判決
裁判日期：民國100年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第340號
100年度上訴字第341號上訴人即被告 蔡銀龍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第4351、4352號中華民國100年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第5898、6277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡銀龍前因施用毒品案件，經原審以民國（下同）90年度毒聲字第6418號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經原審以90年度毒聲字第7189號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年6月20日停止戒治出所付保護管束，於91年11月28日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第1121號不起訴處分確定。蔡銀龍於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第5180號判處有期徒刑10月確定，並於98年8月19日縮短刑期執行完畢。詎蔡銀龍仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有及施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之各別犯意，先後分別為下列施用第一級毒品海洛因之行為：
㈠於99年7月14日21時30分經警採尿時起回溯72小時內之某時
（不含公權力拘束時間），在高雄市○○區○○○路○○○號住處房間內，以將海洛因加水摻入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日21時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，行跡可疑，為警盤查，經蔡銀龍同意，由警察在警所對其採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
㈡另於99年8月10日5時50分許經警採尿時起回溯72小時內之某
時（不含公權力拘束時間），在高雄市○○路某公園內，以將海洛因加水摻入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日5時50分許，在高雄市○○區市○○路○○○巷○○號前，行跡可疑，為警盤查，經蔡銀龍同意由警在警所對其採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局及高雄市政府警察局新興分局，先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第34-35頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告（下稱被告）蔡銀龍於上揭事實欄一之㈠、㈡所載時、地及方法，施用第一級毒品海洛因之行為事實，已迭據被告於原審及本院審理中供承不諱，且被告分別於99年7月14日21時30分許、99年8月10日5時50分許（以上均扣除公權力拘束期間），先後為警採集之尿液，經送檢驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄市政府警察局三民第一分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（檢體編號G258）、高雄市立凱旋醫院99年8月19日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號G258）、高雄市政府警察局新興分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（檢體編號A99518）、高雄市立凱旋醫院99年9月20日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號A99518）等各1份在卷可稽（見警一卷第8-9頁、警二卷第11-12頁）；足見被告上開具有任意性之自白，與事實相符，堪採為認定本件犯罪事實之證據，本件事證已臻明確，被告上開先後2次施用第一級毒品之犯行，堪以認定。
二、論罪方面：㈠按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字6418號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以90年度毒聲字第7189號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年6月20日因停止戒治出所付保護管束，於91年11月28日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第1121號不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第5180號判決判處有期徒刑10月確定等，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，是被告於強制戒治視為執行完畢後，5年內再犯上開施用毒品罪，並經判決處刑，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述強制戒治視為執行完畢後已逾5年，然揆諸前開說明，即與「5年後再犯」之情形有別，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰。
㈡次按，海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，被告於事實欄一之㈠、㈡所載時、地，各別施用海洛因1次，核被告施用海洛因各1次之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。
其施用第一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2次之施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之科刑、執行等前科紀錄，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢再按，刑法第62條所規定之自首，必須係對於未被發覺之罪
，向有偵查犯罪權限之機關或人員，告知所為之犯罪行為事實，並願接受法院裁判者，始符自首減輕之要件；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當之事實根據得為合理之懷疑其有犯罪嫌疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。易言之，刑法第62條所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪職權之機關或公務人員，確知其人犯罪無誤為必要，只須有相當之事實或根據，合理懷疑其有犯罪嫌疑者，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨及72年度台上字第6293號判決意旨參照）。查本件被告於99年8月10日5時50分許，在高雄市○○區市○○路○○○巷○○號前，為警盤查之情形，已據證人即盤查之警員 陳正發 到庭證稱：「我們查獲被告時，被告精神狀況恍惚，有點流鼻水的狀況，以我們的經驗，被告好像是剛施用毒品的人，經比對電腦資料，又發現被告是施用毒品的列管輔導人口，我們即徵得被告同意，對其採尿送驗」等語（見本院340號卷第55頁），顯見警員陳正發有相當之事實根據，已合理懷疑被告係涉有施用毒品犯行之嫌疑人至明。另被告於99年7月14日21時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，為警盤查時，並未主動向警察供出有施用毒品之行為，係經警察查出被告係毒品行蹤不明人口，且有多項毒品前科，在現場又形跡可疑，警察因而懷疑其有施用毒品犯行，乃徵得其同意帶回警所採尿檢驗，以上事實有高雄市警局三民第一分局
100年3月17日高市警三一分偵字第1000004745號函及檢附之現場臨檢盤查之警員所製作之職務報告書乙附在卷可憑（見本院340號卷第40-42頁），故盤查之警員，亦已有相當之事實，足使其合理懷疑被告涉有施用毒品之犯罪嫌疑，依上開最高法院判例及判決意旨說明，本件被告所觸犯如事實欄一之㈠、㈡所載之施用第一級毒品罪，分別於警察臨檢盤查之現場，已被有偵查犯罪職權之公務員即警員，合理懷疑其有施用第一級毒品之嫌疑，則其施用第一級毒品之犯罪行為，業已被發覺甚明，故縱其事後到警所時，或於警察製作警詢筆錄時，有主動向警察承認有施用第一級毒品之行為事實，亦已不符刑法第62條所規定之自首要件，本件自無適用刑法第62條「自首減輕其刑」規定之餘地。被告上訴主張係伊主動向警察供出有施用第一級毒品之行為，警察始對伊採尿送驗，伊符合自首，請求減刑云云，與上揭事實不符，要非可採。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知悔改，不思戒絕其毒癮而再次違犯本件施用毒品罪，顯然缺乏戒絕毒品之決心，有再入監矯治之必要，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，就被告先後2次施用毒品之行為，分別量處有期徒刑壹年，並定應執行有期徒刑壹年拾月。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張伊係自首，原判決未引用第62條給予減刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年5月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年5月23日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。