裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第391號民事判決
裁判日期：民國105年05月17日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第391號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 周侑增 被告 郭利聰
郭 張秀玉 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告郭利聰與 郭張秀玉 間就如附表一所示土地所為如附表二所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告郭張秀玉應將前開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零參佰零伍元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
(一)被告郭利聰積欠原告信用卡債務共計新臺幣（下同）118,628元及其利息，原告並已取得本院102年度司促字第35378號支付命令暨其確定證明書。嗣經原告屢經催討，被告郭利聰皆未清償，當原告調查被告郭利聰之財產資料時，始得知被告郭利聰於民國93年8月17日將其所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）設定如附表二所示最高限額抵押權2,500,000元（下稱系爭最高限額抵押權）予被告郭張秀玉，致原告於本院104年度司執字第58456號強制執行事件中，因執行無實益而不能受償，故原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
(二)本件原告起訴主張被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，係屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，依最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例意旨，應由被告就系爭最高限額抵押權存在負舉證責任。再者，依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確認債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭土地登記謄本得知，遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違。又系爭最高限額抵押權之設定日期為93年8月17日，迄今已逾11年，卻未見被告郭張秀玉積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。況系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，依最高法院91年度台上字第641號判決要旨，其從屬性因而回復，故被告應就有交付金錢及系爭最高限額抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認系爭最高限額抵押權應不生效力，依民法第113條規定，該無效法律行為之當事人應負回復原狀之責。此外，被告郭利聰怠於行使此項回復原狀之權利，原告因保全債權，自得以自己名義，行使權利。為此，原告爰依民法第113條、第242條及第767條規定提起本件訴訟。
(三)並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例要旨參照）。查本件原告主張被告間就系爭土地所為系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，則兩造間對於系爭最高限額抵押權所擔保之債權存否已不明確，且原告主觀上認為足以影響其對於系爭土地取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有受確認判決之法律上利益，其起訴請求確認，核無不合，應予准許。
(二)按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院19年上字第385號判例、89年度台上字第1086號判決要旨參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。查原告起訴主張被告郭利聰積欠其信用卡債務共計118,628元及其利息，其已取得本院102年度司促字第35378號支付命令暨其確定證明書，惟被告郭利聰於93年8月17日將其所有系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告郭張秀玉，致原告於本院104年度司執字第58456號強制執行事件中，因執行無實益而不能受償等情，業據其提出系爭土地登記謄本、前開支付命令及確定證明書、本院民事執行處104年8月17日南院崑104 司執湘 字第58456號函、信用卡申請書、客戶消費明細表等件為證（見本院卷第10至20、39至50、66至74頁），並經本院依職權調閱本院102年度司促字第35378號卷宗核閱無誤，堪予認定。再者，被告郭利聰、郭張秀玉為母子關係，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第28至29頁），被告郭張秀玉應無不知被告郭利聰之債務問題，參以被告郭利聰於97年8月5日將如附表一編號1所示土地以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記予被告郭張秀玉，原告認係屬詐害行為，起訴請求塗銷所有權移轉登記，經本院於104年11月26日以104年度訴字第1517號判決撤銷前開買賣及所有權移轉行為並塗銷前開所有權移轉登記，嗣於105年2月5日以判決回復所有權為登記原因辦理所有權移轉登記予被告郭利聰等情，業據本院依職權調閱104年度訴字第1517號卷宗核閱無誤，並有前開土地謄本在卷可按（見本院卷第39頁），則被告郭利聰既為規避債權人之追償而為前開詐害行為，被告是否亦基於相同目的而設定系爭最高限額抵押權，即非無疑。又被告郭張秀玉雖於訴外人 邱泰能 對於被告郭利聰所提起本院97年度執字第15844號強制執行程序中聲請參與分配，並主張被告郭利聰向被告郭張秀玉借款2,000,000元，經95年5月19日賣地償還1,000,000元後，尚積欠1,000,000元等語，惟其並未提出任何可資證明之事證等情，亦據本院依職權調閱本院97年度執字第15844號卷宗審認無誤，復衡以被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，則被告既未能舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之前開債權存在，本院自無從認定被告間有何借貸之債權債務關係存在，故原告請求確認被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。
(三)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，原告為被告郭利聰之債權人，被告郭利聰既怠於行使上開權利，原告自得依民法第242條前段規定代位被告郭利聰為上開請求，是原告請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，亦屬有理。
五、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告郭張秀玉應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及87條第1項定有明文。本件原告之訴為有理由，第一審訴訟費用即裁判費20,305元應由被告平均負擔，爰依職權確定本件訴訟費用額如主文第3項所示。
七、訴訟費用之負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項。
中華民國105年5月17日
民事第三庭法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國105年5月17日
書記官楊琄琄附表一：
┌──┬──────────────────┬─┬────┬───────┐││土地坐落│地│面積│權利範圍││編號├────┬────┬───┬────┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼────┼────┼───┼────┼─┼────┼───────┤│1│臺南市○○○區○○○段│5│旱│3,758.00│2分之1│├──┼────┼────┼───┼────┼─┼────┼───────┤│2│臺南市○○○區○○○段│656│道│192.46│8分之1│├──┼────┼────┼───┼────┼─┼────┼───────┤│3│臺南市○○○區○○○段│657│建│500.64│2分之1│└──┴────┴────┴───┴────┴─┴────┴───────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬──────────┐│編號│登記日期│最高限額抵押│臺南市白河地政事務所││││權擔保金額│收件案號││││（新臺幣）││├──┼──────┼──────┼──────────┤│01│93年8月17日│2,500,000元│白地字第044270號│└──┴──────┴──────┴──────────┘