裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1322號刑事判決
裁判日期：民國94年08月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1322號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1481號，中華民國94年3月18日第一審判決（起訴案號：93年度偵字第17110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，免刑。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）及土造子彈伍顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國92年10月間，在臺北縣三重市忠孝橋下某旅館房間，受友人 黃永松 （男，00年00月0日生，身分證統一編號：Z000000000號，業於92年10月23日死亡）之託代為保管紋身箱1只，本不知內有何物，而將之擺放在該旅館房間衣櫥內，其後攜回臺北市○○區○○路1段47巷14號2樓住處放置。嗣其因涉犯毒品危害防制條例案件，經送臺灣桃園女子監獄附設戒治處所強制戒治，於93年5月26日戒治完畢返回上開住處後，迨同年6月初整理家中物品時，發現該只箱內置有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造金屬彈殼加裝直徑約8㎜金屬彈頭而成之土造子彈7顆，詎其明知未經許可，不得持有及寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於寄藏之犯意，未經許可，於同年6月中旬將該等槍彈藏放在其向不知情之友人 方志信 借得之車號0000-00號自用小客車駕駛座下方。嗣於同年7月9日下午5時許，在臺北市○○區○○街○○○號後方鐵皮屋，遇員警持法院對 蘇軒弘 涉犯毒品危害防制條例罪嫌所核發之搜索票入內搜索時，甲○○在場並主動向員警供承上情而自首，且帶同員警前往其所駕駛停放在虎林街205號前之上開車輛內起獲前開槍彈，而報繳其持有之全部槍彈。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院調查及審理時坦承不諱，並經證人即查獲員警 李啟宏 於原審審理時證述屬實（見原審94年3月2日審判筆錄），且有前開手槍1支及子彈7顆扣案可資佐證。而該手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈7顆經送鑑驗結果，認該手槍係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，而子彈7顆均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8㎜金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣2顆試射結果，均可擊發，而皆具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年8月2日刑鑑字第0930145046號槍彈鑑定書附卷可稽（見93年度核退字第4296號卷第17至19頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，原條文第11條第4項修正為第8條第4項，並將法定刑由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，修正為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，比較修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及修正前同條例第11條第4項之規定，以修正前之舊法之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定論處。再按修正前之同條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可寄藏之前開改造手槍及土造子彈，分別係屬修正前同條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第2款之彈藥。核其所為，係犯修正前該條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。被告以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告於犯罪未經發覺前，主動向持法院對案外人蘇軒弘涉犯毒品危害防制條例罪嫌所核發之搜索票實施搜索之員警供承上情，並帶同員警前往其所駕駛之上開車輛內起獲前開槍彈等情，業據證人李啟宏於原審審理時證述屬實（見原審94年3月2日審判筆錄），係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第66條之規定，減輕或免除其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第2項規定「前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。」內政部據此於93年6月28日以臺內警字第093103600號公告，自首免除其刑規定為「自93年7月1日起至9月30日止，有槍砲彈藥刀械管制條例第7條至第10條之情形（指當時之條文，下同），而於上述期間內自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，或已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者。」雖未包括同條例第11條之情形，然於公告事項第3項又規定「自首報繳槍砲彈藥刀械種類：本條例第4條第1項所列槍砲、彈藥、刀械及槍砲、彈藥主要組成零件、經中央主管機關依同項第3款後段所公告查禁之各式刀械。」（見原審卷第31、32頁），據此，則自首報繳而有同條例第11條至第15條之情形者，是否仍不屬該公告免除其刑之範圍，解釋上即非無疑。惟縱上開公告確僅指有同條例第7條至第10條之情形為限，然舉重明輕，則情節較輕之情形，更應予以免除其刑始合法、合理、合情，因此，本件之情形，被告既係於上開公告期間自首報繳其持有之全部槍、彈，顯然於適用同條例第18條第1項前段時，亦以免除其刑為適當。原審未見及此，僅減輕其刑，而仍予以科刑，自有未洽，被告上訴請求諭知免刑之判決，即為有理由，自應由本院將原判決撤銷，對被告為免刑之諭知。扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈5顆，係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款、第39條規定宣告沒收。至送鑑驗時試射之土造子彈2顆，既因試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，且又非被告所有，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第55條、第38條第1項第1款、第39條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國94年8月2日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國94年8月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7,000,000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。