裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1011號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1011號上訴人即被告戊○○選任辯護人 袁曉君 律師上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第87號，中華民國97年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第162號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○公然侮辱人，處拘役拾貳日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役陸日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴恐嚇罪部分無罪。
事實
一、戊○○與乙○○為同住在桃園縣○○鄉○○路貿商新城國宅之鄰居，因該社區管委會事務，彼此間存有嫌隙，於民國九十五年五月十二日下午六時許，在桃園縣龜山鄉一七一巷口，該社區居民多人在巷口等候垃圾車，甫倒完垃圾之際，戊○○竟基於公然侮辱之犯意，公然以「你他媽的、什麼東西」等不堪言詞，出言辱罵乙○○，當場為該社區警衛 司徒柏嘉 及該社區居民 安天福 、 李厚 之、 范鳴海 、 游嬿慈 等人聽聞。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許(司法院釋字第三八四、五八二號解釋)。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決意旨參照）。查本件證人司徒柏嘉、安天福、 李厚之 、范鳴海、游嬿慈、 張櫻葉 、 張家榮 、 簡萬和 前於檢察官訊問時，被告均在場，檢察官並有賦予被告表示意見之機會，此有臺灣桃園地方法院檢察署九十六年八月九日訊問筆錄可憑（見偵續卷第一○至一四頁），且上開證人司徒柏嘉、安天福、范鳴海、游嬿慈、張櫻葉、張家榮、簡萬和並於原審審理時到庭接受被告、辯辯人及檢察官之詰問（證人李厚之於原審審理時罹患有老人癡呆症，大小便失禁，有刑事訴訟法第一百五十九條之三第二款身心障礙致記憶或喪失無法陳述之情形，無法到庭陳述），參酌上開證人於檢察官訊問時經具結所為之證述，尚無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為證據。
貳、實體方面：
甲、公然侮辱部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認上揭犯行，辯稱伊沒有在上開時地公然侮罵或恐嚇乙○○云云。惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人司徒柏嘉、安天福、李厚之、范鳴海、游嬿慈、張櫻葉、張家榮於檢察官偵訊時具結證述詳實（見偵續卷第一○至一四頁），並經證人司徒柏嘉、安天福、范鳴海、游嬿慈、張櫻葉於原審審理時具結證述屬實（見原審九十七年三月三日審判筆錄），核與告訴人即證人乙○○於原審審理時具結證述之情節相符（見同上審判筆錄），足見上開證人證述之內容，顯非子虛。
(二)證人即該社區住戶 蘇淑敏 固於原審審理時證稱：伊沒有聽到被告在上揭時地公然侮辱乙○○等語（見原審同上審判筆錄），然證人蘇淑敏亦證述九十五年五月十二日下午六時許，伊倒完垃圾後就已返家，而伊回家時被告仍在現場等語（見原審卷第三四至三六頁），足見證人蘇淑敏於本案之上揭案發過程，顯然未能目擊全部經過，是其上揭證述尚難據為有利被告之認定。另證人甲○○○於本審證稱：當天倒垃圾有很多人，倒完後大家散了就聽到有人說話很大聲，我只聽到被告說「我憑什麼去收錢，我不收怎麼樣」，其他的內容我沒有聽到，我就走了等語(本審卷第七十四頁)，足認證人甲○○○於倒完垃圾後匆匆離去，告訴人及被告則仍留現場，致未能見聞完整之過程，上開證述亦不能資為有利於被告之認定。另證人丙○證稱：當時我在中興路171巷對面有看到他們二人在爭吵，聲音很大，沒有聽的罵的內容，沒有看到其他人在場，那時已倒完垃圾，垃圾車已經過去了等語(本審卷第七十五頁)，查證人丙○自承當時已七十五歲，且係在巷口對面，有一段距離，其經過時只剩告訴人及被告在場，其他人已離去，垃圾車亦離去，顯係於案發後始經過現場，則其未聽到被告罵人的話語，乃屬當然，亦不能資為有利於被告之認定。
(三)綜上，足認被告前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分如下：
１刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪法定罰金刑之貨幣單位
及數額，依修正後刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定修正貨幣單位為新臺幣，數額則提高為三十倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定就其原定數額提高十倍後，再將銀元換算為新臺幣之比較結果，修正前後上開二罪法定罰金刑之最高度輕重相同，對被告並無有利、不利之情形，即無比較之問題，尚非刑法第二條第一項所指之法律變更，此部分應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。
２被告行為後，刑法第三十三條第五款業已修正規定「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前舊刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：一元」，再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，折算新臺幣為九百元。比較被告行為前後之法律適用，顯以行為時之法律較有利於被告。
３修正後刑法第五十一條第六款之規定，僅係配合同法第三十
三條之四款已將拘役改以日數為單位，故將原規定不得逾「四月」，改為不得逾「一百二十日」，僅為文字之修正，對於被告並無有利、不利之情形，參酌最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
４被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑
法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之以銀元一百元、二百元、三百元折算一日修正為以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，新法並無對被告有較為有利之情形，是本件應依修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
(二)核被告所為，分別係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪。
三、公訴意旨另以：戊○○又於九十五年五月十二日晚間十一時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號一樓乙○○住處門外，公然以「操你媽、幹」等不堪言詞，出言辱罵乙○○，認此部分亦涉有公然侮辱之犯嫌。而公訴人認被告有上開犯行，係以證人張櫻葉、李厚之之證述為據。訊據被告則堅決否認犯行，辯稱：伊沒有出現在現場等語。經查：
(一)依告訴人於原審證述：當日晚上十一點多，簡萬和來按我家門鈴，被告是站在中興路一七一巷左邊側門，距離約一、二十公尺等語(原審卷第三十頁)。證人即告訴人之妻張櫻葉於偵查中證稱：有聽到(偵續卷第十三頁)，於原審證稱：
有的，我是在家中聽到的(原審卷第四十頁)等語。惟依告訴人上開證詞，被告係在距告訴人住處約一、二十公尺之側門，證人張櫻葉在家中能否聽清楚，並非無疑。另證人李厚之於偵查中證稱：有聽到，我住五樓，告訴人住我對面的一樓等語(偵續卷第十一頁)。惟證人李厚之係00年生，當時已七十五歲，於原審傳訊時，已因老人痴呆症，無法到庭作證，有電話記錄查詢表乙紙可佐(原審卷第二十三頁)顯見其身體狀況欠佳，是否能於五樓住處聽到在一樓之吵架內容，亦非無疑。且證人蘇淑敏證稱：李厚之家很早就睡覺，大約晚上九點多或十點多等語(原審卷第三十四頁)，以證人李厚之當時之年紀，頗符老年人作息習性，自可採信。則證人李厚之上開證言，應不可採。
(二)證人簡萬和於原審證稱：當時有與告訴人在大樓一樓大門口談，沒有他人有人罵：「操他媽的，幹」等語，告訴人沒有告訴我被告罵他，被告不會罵人等語(原審卷第三十七頁)。而依告訴人上開證言，被告係於告訴人與證人簡萬和談話時，在旁叫罵，若然，證人簡萬和理應聽得十分清楚才是，其卻證稱沒有聽到。而證人簡萬和係該社區委員，立場較中立，其證言應無刻意偏袒被告之虞，自可採信。
(三)從而，此部分僅有證人張櫻葉、李厚之上開有瑕疵之證述，卻有證人簡萬和有力之反證，本院無從依現有證據，確信被告確有上開公然侮辱之犯行，不能證明此部分犯行，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟公訴人所指訴九十五年五月十二日晚上十一時部分之公然侮辱犯行，尚屬不能證明，原審認成立犯罪，而論以連續犯，自有未洽。被告上訴，否認此部分犯行，為有理由，自應由本院將原判決公然侮辱部分撤銷改判。爰審酌被告係因與告訴人關於社區管理起爭執，口德欠佳，一時衝動，僅罵一句話及犯後尚圖狡飭等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金折算標準示懲。按末按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並定於九十六年七月十六日施行，本件被告所犯之上開公然侮辱罪，犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於減刑之要件，自應依同條例第二條第一項第三款之規定，就前揭所宣告之刑度，予以減刑二分之一。
乙、恐嚇罪部分：
一、公訴意旨另以：戊○○又基於恐嚇危害安全之犯意，於同年月十五日晚間六時許，在該社區桃園縣龜山鄉一七一巷口附近，出言向乙○○恫稱：「小心一點，有很多兄弟會找你」等語，以此加害身體之事恐嚇乙○○，因認此部分另涉有刑法第三百零五條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定(最高法院七六年台上字第四九八六號判例參照)。
三、訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：我沒有恐嚇告訴人，只有說我要去報警而已等語。而公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人張櫻葉、張家榮之證述為據。經查：
(一)證人張櫻葉於偵查中證稱：我在家裡客廳有聽到；證人張家榮證稱：當時我要去找張櫻葉，我在車上有聽到，我當時距離他們約十幾公尺等語(偵續卷第十三頁)。嗣於原審時，張櫻葉證稱：我在家中聽到，被告是在倒垃圾的地點一直罵到我家門口；證人張家榮證稱：我當時要回家吃飯，我在停車，就聽到有人在罵「你給我小心一點，我會找兄弟來」等語(原審卷第四０頁），固一致指陳被告有上開犯行，惟上開二位證人，一位是告訴人配偶，一位是告訴人妻舅，利害一致，難免有偏頗之虞。且當時係晚餐時間，需張羅晚餐，證人張櫻葉是否人在客廳，不無疑問。另證人張家榮係正在附近停車，是否能聽清楚二人對話，亦值懷疑，其於原審亦僅證稱有聽到有人在罵，並未指明何人在罵，其等證述均有瑕疵。
(二)另證人蘇淑敏於原審證稱：當天下午六點多，倒垃圾的時間，被告按我家電鈴，要我下樓暸解九十五年五月十四日晚上乙○○帶著張家榮到我家之事，我到一樓時，就聽到乙○○在罵被告，說被告是什麼東西，我們作什麼事情，關你屁事，你有什麼資格管我們，你小心一點。----被告說他是住戶選出來的委員，他有需要暸解一下，如果管區不管，他要向龜山分局報案，乙○○的太太在家中聽到，馬上就說：「叫他不要走，我馬上叫兄弟來」(台語)，被告就離開了等語(原審卷第三十四頁、三十五頁)。證人丁○○於本審證稱：
我當時在一七一巷藍球場遛狗，是乙○○住戶對面的藍球場，我看到被告去按告訴人那棟樓上不知道那一戶人家的電鈴，因為乙○○住一樓，乙○○就出來，他們之前就有對話可是聲音不大，後來他們的聲音就愈來愈大，我就聽到被告講「你怎麼可以恐嚇住戶，我要報警」，然後乙○○就說「幹你娘」，我就聽到乙○○家有女人的聲音並說「你叫他不要走，我要叫兄弟」（台語），事後被告就走了等語。上開二位證人與被告僅係社區鄰居關係，尤其證人丁○○住○鄉○○路○○○巷○號五樓，與被告住處一六九巷，相隔較遠，且係至該處遛狗時聽聞，所述又與證人蘇淑敏均相一致，自可採信。至於證稱證人簡萬和於原審證稱：那天我大概晚上六點五十幾分回來，所以我沒有聽到被告罵告訴人等語(原審卷第三十七頁)，顯見其返家已在倒完垃圾，告訴人與被告本件爭執過後，則其證述沒有聽到，自不能資為有利於被告之認定。
(三)綜上，告訴人此部分之指述，僅有其配偶及妻舅上開有瑕疵之指述，而被告所舉證人蘇淑敏、丁○○均係鄰居，其等均一致證述係告訴人之配偶即證人張櫻葉以台語恐嚇被告要叫兄弟，而非被告，且被告係操國語口音，此由上開公然侮辱之話語，即可窺之，是否能流利說台語，本非無疑，衡情亦不致突然改以台語恐嚇他人。從而，公訴人所舉證據，尚不足使本院確認被告有所指恐嚇犯行，不能證明其犯罪，此部分自應為無罪之諭知。
四、原審疏未詳酌上情，遽為有罪之諭知，認事用法尚有違誤。被告上訴，否認此部分犯行，為有理由，自應由本院將原判決諭知恐嚇罪部分併予撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，第三百零九條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法第五十一條第六款，罰金罰鍰提高標準條例第一條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年8月14日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國97年8月14日