裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第912號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第912號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告潘氏麗清甲○○○.上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3381號中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣乙○○（另行審結）在 彰化縣 ○○鎮○○段○○○號經營「A咪小吃部」，僱用年滿18歲之丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）及 黎月嬌 等女子，為前來消費之男客坐檯陪酒，該店之經營方式主要係以至店內消費之男客可與坐檯小姐飲酒、唱歌、跳舞，坐檯小姐並以裸露乳房、下體、跳豔舞等猥褻行為供男客觀覽助興，而藉此方式，提高男客消費意願，增加店內營收及坐檯小姐本身之收入以牟利。該店之計費方式為每2小時為1節，每節向男客收取新臺幣（下同）1000元之坐檯費，其中200元由乙○○取得，餘800元除由坐檯小姐取得外，坐檯小姐另可取得男客給付之小費。於97年11月13日19時30分許，經彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所警員戊○○、丙○○喬裝男客前往該店消費，查獲丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）脫卸胸罩及內褲裸露胸部及下體，公然為足以挑起人性慾之猥褻行為供人觀覽、並藉此獲取小費。因認被告丁○○，潘氏麗清（甲0000000000000）涉犯刑法第234條第2項、第1項之意圖營利公然猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、公訴意旨認被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）涉犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪嫌，無非係以：⑴被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）之自白；⑵證人黎月嬌之證述、③扣案之記帳單、拆帳單、蒐證光碟及翻拍照片等，資為其論據。訊據被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）固坦承於上開時、地有為脫卸胸罩及內褲裸露胸部及下體之猥褻行為，惟均辯稱：伊等當時均已喝醉云云。
四、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告丁○○、潘氏麗清（甲000000
0000000）於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
五、經查：㈠按刑法第234條公然猥褻罪之成立，以行為人意圖供人觀覽
，公然為猥褻之行為，為其要件，是以並非僅行為人有從事猥褻行為，即當然成立本罪，只要其主觀上並無供人觀覽之意圖，或並非公然為之者，均不得以本罪相繩。又所謂「公然」，係指不特定人或特定之多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共見共聞為必要，所謂多數人係包括特定之多數人在內，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定，司法院院字第2033號解釋、司法院大法官釋字第
145號解釋可資參照；若僅少數人在密閉空間或非不特定人得自由進出之場所內為猥褻行為，即與該條規定之「公然」要件有所不符。
㈡喬裝消費酒客之警員戊○○、丙○○當場查獲上開脫衣陪酒
之事實，業據證人戊○○、丙○○於原審98年2月11日審理時證述屬實，依卷附之現場蒐證照片顯示，被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）確均已脫卸胸罩及內褲裸露胸部及下體等情甚明，是被告丁○○、潘氏麗清（甲000000
0000000）有從事猥褻行為無訛。被告2人雖以前揭情置辯稱，然查，證人戊○○、丙○○於本院審理時均證稱被告2人於當時並未喝醉等語甚明，是被告2人空言否認其事，即不足取。
㈡然證人即警員戊○○於原審98年2月11日審理時具結證稱：
「（在包廂時，包廂形式如何？）包廂是貨櫃屋，出入的門是霧狀的玻璃門，不是透明的，從外面無法看到裡面‧‧當時包廂是否上鎖？）剛開始沒有上鎖，是他們要開始脫衣的時候才上鎖‧‧包廂的鎖就像法庭出入門上的鎖。‧（當時包廂的門是由何人去上鎖的？）是在被告要唱歌跳舞的時候，由我去上鎖的，以避免被告懷疑我是警察，怕別人衝進來。」等語（原審卷第46頁）、證人即警員丙○○於原審98年
2月11日審理時具結證稱：「（小姐有裸露的時候，門是否有上鎖？）何時上鎖我不清楚，但是支援的員警來敲門的時候，我才知道門有上鎖。」等語（原審卷第48頁），可知被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）為上開猥褻行為時，該包廂門處於上鎖關閉狀態，且因該包廂出入的門是霧狀的玻璃門，不是透明的，從外面無法看到包廂裡面之狀況，從而，被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）當時之行為，顯然係於私密之場所內之，且無其他人進入，已非不特定人所得共見，與公然之要件顯有未合。另被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）均自承：收到500元小費就會脫衣服等語，足見被告丁○○、潘氏麗清（甲000000
0000000）只會為提供付費之男客為上開猥褻服務，無法想像被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）除為服務男客戊○○、丙○○之外，還有讓其他不相干之人共同觀覽、欣賞之目的可言，是被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000
000000）所為舉動，應僅為取悅男客戊○○、丙○○以外，而無供他人觀賞之意圖甚明。綜上所述，被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）雖有脫衣陪酒之行為，然與刑法上「公然」之定義不符，自不構成刑法第234條第2項、第1項之意圖營利公然猥褻罪至明。
㈢另公訴人雖認被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000
）自不詳時間起至97年11月13日19時30分止，有意圖營利公然猥褻之行為，然除97年11月13日19時30分許，曾查獲被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）有為脫衣陪酒之猥褻行為之情事，已如前述外，在97年11月12日之前，被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）是否曾為脫衣陪酒之猥褻行為，訊之被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）2人均堅詞否認，而公訴人就此部分並未證以實其說，是尚難認被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）於97年11月12日之前亦曾為脫衣陪酒之猥褻行為。
六、綜上所述，被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）所為，與刑法第234條第2項、第1項犯罪構成要件尚屬有間，不能論以該罪。公訴及上訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）有罪之確信。依首揭說明，自應諭知無罪之判決。原法院以不能證明被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）犯罪為由，諭知無罪之判決，即無不合。公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決關於被告丁○○、潘氏麗清（甲0000000000000）無罪部分為不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭振祥中華民國98年8月31日