臺灣高等法院109年度上易字第194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第194號刑事判決

裁判日期：民國110年05月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第194號上訴人即被告 楊騰憲 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易緝字第6號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度毒偵字第879、947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國101年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以101年度毒偵字第1304號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，其戒癮治療於102年8月22日履行完成，緩起訴期間自101年10月2日至102年10月1日止，緩起訴期滿後未經撤銷。詎猶不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟分別為下列行為：㈠於105年2月1日凌晨0時許，在位在基隆市○○區○○○街00號之北
極星經典汽車旅館房間內，以沖泡飲用含有甲基安非他命成分之咖啡包之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月2日凌晨0時許，駕駛其所有、登記在其斯時女友乙○○名下之車廠廠牌BENZ、車牌號碼0000-00號（斯時懸掛號碼ACH-9253號之車牌）自用小客車，行經基隆市仁愛區仁五路與精一路路口時，為警察覺其所駕駛之前開自小客車車廠廠牌與該車斯時懸掛之車牌所登記車廠廠牌三菱汽車不符而上前攔查，甲○○因恐為警攔下而駕車逃逸，以規避警方查證後，旋在基隆市○○區○○路000號前，先自撞山壁，再撞擊路旁停放之車牌號碼00-0000、6G-0072號自用小客車，經基隆市消防局（下稱消防局）救護人員到場實施救護後，將其送往長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）救治，經該院依法採驗其尿液，檢出安非他命陽性反應後，基隆市警察局保安警察隊（下稱保安警察隊）員警於105年2月2日上午10時35分許，經其同意採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
㈡於105年5月7日凌晨0時許，在前揭北極星經典汽車旅館房間
內，以同一方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月10日晚間6時11分許，在基隆市○○區○○路000號前，與其斯時女友乙○○之家人發生糾紛，基隆市警察局第四分局（下稱第四分局）員警獲報到場協助處理時，發覺甲○○當時駕駛到場之車牌號碼000-0000號自用小客車內有疑似槍枝等物（經基隆市警察局員警檢視後認係無殺傷力之玩具槍而發還），於同（10）日晚間6時20分許起至30分止期間，經其同意對其駕駛之上開自用小客車實施搜索，當場扣得其所有含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包（淨重17.2960公克，取樣0.1687公克鑑驗用罄，驗餘淨重為17.1273公克）、第三級毒品Bk-MDEA1包（驗餘淨重為15.4204公克）、第三級毒品愷他命2包（淨重分別為0.3610公克、0.0800公克，各取樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘淨重分別為0.3606公克、0.0796公克）、含咖啡因成分之物2包及沾染第三級毒品愷他命之吸管1根，復於同（10）日晚間8時40分許，經其同意採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經基隆市警察局、第四分局分別報請基隆地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本案員警所為搜索、採取尿液並無違法：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）辯稱：伊於105年2月2日凌晨0時15分許，駕車肇事後，頭部重創、意識模糊不清，經送醫急救後雖無生命危險，然仍意識模糊、頭部疼痛難耐，員警於同日上午10時35分許，不顧伊身體極度不適，強行採尿並製作筆錄，明顯係以強暴、脅迫、疲勞訊問之不正方式取證，依法不得作為證據；另於105年5月10日，第四分局員警 戴玉龍 協同乙○○先違法搜索伊身體及所駕駛之自用小客車，並侵占伊財物，復壓迫、謾罵伊，強暴脅迫伊配合，伊於此狀況下所為警詢時自白難認有任意性，俟於檢察官訊問時，又因員警先前不正訊問，不敢對員警違法搜索提出爭執，該等違法搜索取得之證據應無證據能力云云。經查：
㈠按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或
司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。次按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。㈡員警於105年2月2日所為採取尿液部分：
⒈被告於105年2月2日凌晨0時許，在基隆市仁愛區仁五路與
精一路路口，為躲避員警攔查而駕車逃逸，嗣於同日凌晨0時15分許，在基隆市○○區○○路000號前，先自撞山壁，再撞擊路旁停放之車牌號碼00-0000、6G-0072號自用小客車，經消防局人員到場實施救護後，認被告有頭部外傷之創傷，且其主訴頭痛不舒服、持續約5分鐘，經清洗傷口、止血、包紮後，於同日凌晨0時29分許，將其送往長庚醫院救治，被告於長庚醫院急診時主訴鼻子腫脹、面部擦傷（顏面部鈍傷、腫脹變形疑似骨折/脫臼），俟於同日上午10時35分許，保安警察隊員警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗等情，業據被告於本院審理中所是認（見本院卷第457至458頁），並有基隆市警察局道路交通事故現場草圖、消防局109年2月27日基消護壹字第1090002025號函所檢附消防機關救護紀錄表（消防局）、長庚醫院109年3月16日長庚院基字第1090350037號函所檢附急診病歷及基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份在卷可稽（見偵1940卷第30頁反面；偵緝215卷第229至
231、233至271頁；毒偵879卷第17頁），應堪認定。⒉復保安警察隊員警於105年2月2日上午10時35分許，係經被
告同意採集其尿液乙節，業據被告於105年5月19日偵查中供稱：105年2月2日上午，員警所採集之尿液是伊親自排放封緘的，伊對警方採尿過程沒有意見，伊有同意警察採尿等語明確（見毒偵879卷第56頁），並有被告以其弟 楊仁宏 名義簽名捺印之勘察採證同意書1份附卷可參（見毒偵879卷第35頁），觀諸該同意書明確載明被告係出於自願同意於105年2月2日接受保安警察隊員警採尿，堪認被告確有同意員警採尿檢驗之事實。
⒊被告雖於本院審理中辯稱：員警不顧其身體極度不適，強
行採尿並製作筆錄，係以強暴、脅迫、疲勞訊問之不正方式取證，依法不得作為證據云云。查，於上述交通事故發生後，保安警察隊員警對被告所為之觀察、測試結果為：
⑴觀察結果（觀察時間：105年2月2日上午0時15分許起至105年2月2日上午0時20分許止）：被告駕駛時，車輛行徑偏離常軌，時而加速，時而突停，顯無法正常操控；闖紅燈；查獲後，意識模糊。⑵測試結果（測試時間：105年2月2日下午1時40分許起至105年2月2日下午1時42分許止）：身體前後或左右搖擺不定、手腳部顫抖，身體無法保持平衡等情，固有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1份在卷可查（見偵緝215卷第161至163頁）。惟觀之前開刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，亦可知被告於105年2月2日下午1時43分起至105年2月2日下午1時44分止時，在保安警察隊內，經保安警察隊員警命其用筆在兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內，畫另一個圓時，其確實在原本的兩個同心圓之間的0.5公分公分環狀帶內繪製另一個圓，且其所繪製之另一個圓絲毫未碰觸到原本的兩個同心圓，則本院尚難僅因前開刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表中記載被告於查獲後，意識模糊，且於同日下午1時40分許起至同日1時42分許止，身體有前後或左右搖擺不定、手腳部顫抖，身體無法保持平衡等語，即認被告斯時身體意識不清、極度不適，員警係以強暴、脅迫、疲勞訊問之不正方式強行採尿。又查，被告於上述交通事故發生後，經消防局救護人員到場實施救護並送往長庚醫院救治期間，其意識狀態均屬「清」；而於長庚醫院治療期間，其意識均為清楚，且醫師於109年2月2日上午4時36分許會診後，認被告僅需以藥物治療，暫不需住院，並於同日上午10時48分許，在員警陪同下辦理出院等情，有消防局109年2月27日基消護壹字第1090002025號函所檢附消防機關救護紀錄表（消防局）、長庚醫院109年3月16日長庚院基字第1090350037號函及其檢附急診病歷（含護理記錄單）等件附卷可參（見偵緝215卷第229至231、233至271頁）；參以被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時均未曾爭執上揭採尿程序之合法性（見毒偵879卷第4至6、12至16頁反面、55至58頁；原審卷第49至52、73至87、105至111頁；本院卷第139至146、165至179頁），足認被告於105年2月2日上午10時35分許，係於意識清楚之狀況下，同意保安警察隊員警採集其尿液送驗。是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋綜上所述，被告既已自願性同意採尿，並簽立上開勘察採
證同意書，則員警基此所為採尿程序，當未違背法定程序，是被告於105年2月2日上午10時35分許為員警所採尿液及台灣檢驗科技股份有限公司105年3月10日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告等相關證據資料，自均有證據能力，而均得作為本案認定被告犯罪事實之證據。
㈢員警於105年5月10日所為搜索、採取尿液部分：
⒈被告於105年5月10日晚間6時11分許，在基隆市○○區○○路00
0號前，與其斯時女友乙○○等人發生糾紛，第四分局員警獲報到場協助處理，並於同日晚間6時20分許起至30分許止期間，對被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車實施搜索，當場扣得被告所有含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包、第三級毒品Bk-MDEA1包、第三級毒品愷他命2包、含咖啡因成分之物2包及沾染第三級毒品愷他命之吸管1根，復於同（10）日晚間8時40分許，採集被告尿液送驗等情，業據被告於本院審理中所不爭執（見本院卷第141至142、344至345、458至459頁），復經證人即當日到場協助處理之員警 雷鴻銘 、戴玉龍於原審審理中到庭證述屬實（見原審卷第74至86頁），並有第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及現場採證照片等件在卷可查（見毒偵947卷第6、14至17、27至30、344至345、458至459頁），堪以認定。
⒉被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據（最高法院106年度台上字第4085號判決意旨參照）。
⑵本院依職權當庭勘驗被告於105年5月10日警詢筆錄之錄
影畫面，勘驗結果略以：錄影畫面對話內容與筆錄記載大致相同，係採一問一答之方式進行，員警語氣平和，被告對答正常流暢，並無言不及義之情形。被告有提及其陳述是在自由意志下所為且員警沒有用不法之方式取供。製作上開筆錄過程中，被告並無精神狀況不佳，也沒有疑似毒癮或其他病症發作之情形，也沒有看到筆錄過程中有遭受員警謾罵、暴力毆打或毆打後受傷、疼痛之情形等節，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第166至176頁），是依勘驗結果可知，被告於該次警詢之陳述得依己意陳述而具有任意性，並與事實相符（詳後述），且經本院依法踐行調查證據之程序，自得採為認定事實之證據，被告爭執此部分自白不得作為證據云云，尚非可取。
⑶復證人雷鴻銘於原審審理時證稱：當天伊與戴玉龍係一
起值巡邏勤務，接到有糾紛到現場處理，後來也有支援到場，當時被告好像是去找乙○○，乙○○家人打電話報案，說被告要將乙○○帶走，因為戴玉龍比伊資深，到場之後應該是由伊在旁邊戒護，由戴玉龍直接去看當事人是誰，然後去問他們問題，因為在車後座有看到1把像槍的物品，有帶同被告詢問被告是否同意去開車門，若被告當場表示不同意， 伊等 應該不會去開這個車門，當時問被告「可否看一下車子」這些問題應該是戴玉龍問的，伊印象中當時被告沒有反抗、沒有反對，也沒有爭執或是表示伊等搜索不合法，要看車子是被告同意的等語（見原審卷第75至78頁）；又證人戴玉龍於原審審理中亦證稱：當天伊是值巡邏勤務，然後接獲110通報說有男女感情糾紛，當時應該是乙○○的家人報案，說被告跟乙○○有感情糾紛，伊等到場有盤查被告的身分，一查被告有毒品前科，因為伊等對毒品這個區塊特別敏感，加上乙○○的家人在伊等的耳邊提示伊等說被告可能有吃藥或幹嘛之類的喃喃之語，不管是安非他命的味道或愷他命的味道，伊幾乎都可以辨別，印象中那次是因為在被告所有的自小客車中有聞到愷他命的味道，所以才去查被告的車輛，被告同意伊等看他車子裡面的時候，有看到類似電擊棒還是什麼，比較是違反社會秩序維護法的物品，一般伊等有徵求同意之後才會去開他的車子（按指開車門），伊覺得當時被告沒有反對的意思，照片中的玩具槍後來有帶去派出所，但是伊沒有印象放在哪個位置等語（見原審卷第82至86頁）；再觀之本院當庭勘驗被告於警詢時之錄影影像，可知被告於警詢時，就員警詢問「所有喔，自小客車AJJ9790內隱約有聞到愷他命的味道，你向警方表示可以搜索車子，是否實在？」時，被告回稱「實在」；就員警詢問「在車內後面腳踏車那邊，有發現什麼東西？」時，被告回稱「空氣槍」；就員警詢問「你是否配合警方調查並採尿送驗？願意啦？」時，被告回稱「願意」；又就員警詢問「警方有沒有用不法的方式取供？有沒有？」時，被告回稱「沒有」等情，亦有本院勘驗筆錄1份在卷可考（見本院卷第166至176頁）。另酌以被告於前開第四分局搜索扣押筆錄上「執行之依據」欄內「依刑事訴法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」欄位後之「受搜索人簽名」欄內簽名無訛，有前開第四分局搜索扣押筆錄附卷可查，以被告於案發當時已45歲，智識程度為專科畢業，業據被告於警詢時供述明確（見毒偵947卷第7頁），為一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且之前有多次施用毒品經警查獲之紀錄等情，亦有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第63至80頁），其對因違反毒品危害防制條例案件經警查獲後之偵查程序，當有相當程度之瞭解，其在得以理解在搜索扣押筆錄上「執行之依據」欄內「依刑事訴法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」欄位後之「受搜索人簽名」欄內簽名之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，在「受搜索人簽名」欄位內簽名，並配合警方自行排放尿液，經警採集後，當場由被告封瓶、捺印，則警方所為搜索、採尿程序於法並無瑕疵。
⑷被告於105年5月17日固具狀陳報警方於105年5月10日傍
晚到場後，與其女友之家人一同辱罵其並強行上車搜索，其當時所有言行及警詢筆錄並非出於其自由意思所為等語，有刑事陳報狀1份附卷可參（見毒偵947卷第84至85頁）。然被告先於105年5月11日偵查中供稱：現場有被警方查獲1枝玩具槍，但那沒有殺傷力；警察有為伊採尿，伊有同意警方採尿，對採尿程序沒有意見等語（見毒偵947卷第55頁）；復於具狀陳報後之105年5月19日偵查中，就檢察事務官詢問「105年5月10日晚間6時許，有為警查獲K他命及甲基安非他命？」、「（提示105毒偵947號訊問筆錄）檢察官面前所述是否實在？」、「在檢察官面前所講的話，是出於你自己意思而陳述的嗎？」等問題時，均回稱「是」等語明確，此有詢問筆錄1份附卷 可佐 （見毒偵947卷第80至83頁），又卷內查無其他事證足認警方執行搜索及採尿並非出於被告自願性同意，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒊至被告雖聲請傳喚證人 藍玉淇 及命證人戴玉龍提出案發時
隨身佩帶之密錄器錄影檔案，以證明其係遭非法搜索、違法取證云云。惟查，原審命證人戴玉龍提出案發時其所配戴之密錄器檔案時，距本案發生時已時隔3年有餘，證人戴玉龍已找不到該錄影檔案乙情，有原審電話紀錄表1紙附卷可參（見原審卷第95頁），參酌法律並無規定員警於盤查或搜索時，須以錄音或錄影之方式佐證其執法之合法性，自難僅因證人戴玉龍無法提出多年前之密錄器檔案而遽為有利於被告之認定；另證人藍玉淇業經本院合法傳喚、拘提，均未到庭，被告亦未呈報證人藍玉淇其他送達地址，且依卷內事證已足認被告係自願性同意員警之搜索及採尿，自無再行傳喚證人藍玉淇之必要，附此敘明。
⒋綜上所述，被告既已自願性同意搜索、採尿，則員警基此
所為搜索及採尿程序，當未違背法定程序，是員警實施搜索所扣得之含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡包等證物、被告所採尿液及台灣檢驗科技股份有限公司105年5月27日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告等相關證據資料，自均有證據能力，而均得作為本案認定被告犯罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第142頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
三、至於其他非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第142至145頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：訊據被告固坦承有為犯罪事實欄一之㈡所示施用第二級毒品之犯行，惟矢口否認有為犯罪事實欄一之㈠所示施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊當時車禍昏迷，忘記有無施用毒品云云。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序時均坦承不諱（見毒偵879卷第5頁反面、12至16、56至57頁；毒偵947卷第55頁；偵緝卷第213至215頁；原審卷第109至110頁；本院卷第140至142、177頁），復經證人即被告於案發時所冒用姓名之胞弟楊仁宏於警詢時證述、證人乙○○於警詢時證述屬實（見毒偵879卷第7至8、10至11頁），並有內政部警政署刑事警察局105年3月3日刑紋字第1050014015號鑑定書、基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、長庚紀念醫院檢驗醫學科檢驗報告單、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場採證及扣案物照片等件在卷可稽（見毒偵879卷第26至30、43頁；毒偵947卷第14至17、27至30、93頁），且有含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又被告上開2次所採集之尿液，經均送台灣檢驗科技股份有限
公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有該公司105年3月10日UL/2016/00000000號、105年5月27日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及勘察採證同意書各1份在卷可憑（見毒偵879卷第17、18、35頁；毒偵947卷第6、88頁），足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命2次之行為。
㈢又上開扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包經
送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該航空醫務中心105年6月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可參（見毒偵947卷第92至93頁），足徵被告確持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。被告雖辯稱其僅持有咖啡包，並未持有第二級毒品甲基安非他命1包云云。然被告於搜索時為警扣得之G7咖啡1包，確含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，已如前述，是被告空言辯稱其並未持有第二級毒品甲基安非他命云云，不足採信。
㈣被告雖辯稱：伊當時車禍昏迷，忘記有無施用犯罪事實欄一
之㈠所示甲基安非他命云云。然被告於105年2月2日交通事故發生後，經消防局救護人員到場實施救護並送往長庚醫院治療期間，其意識均為清楚，並於同日上午10時48分許，在員警陪同下辦理出院等情，業經本院認定如前；又被告於出院後之同日下午3時10分許，係冒用其胞弟楊仁宏名義接受員警詢問製作談話筆錄，並供承其斯時意識清楚，可以接受警方詢問筆錄等語明確（見毒偵879卷第12至16頁反面），顯見被告自消防局救護人員對其實施救護至同日冒用其胞弟楊仁宏名義製作警詢筆錄期間，其意識並無昏迷或意識不清之情形。又被告先於105年5月19日偵查中自承：伊係於105年2月1日凌晨0時許，在基隆市安樂區北極星汽車旅館內，用熱水沖泡甲基安非他命三合一咖啡包，以口服方式，吸食甲基安非他命等語明確（見毒偵879卷第56頁），復於原審及本院準備程序中均不爭執其確有於前開時間、地點，施用第二級甲基安非他命1次犯行（見原審卷第109至110頁；本院卷第140至142、177頁），是被告於本院審理中改辯稱其當時車禍昏迷，忘記有無施用甲基安非他命云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項
規定業已於109年1月15日修正，並自109年7月15日施行，修正前第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，修正後則規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」；另修正前第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，將修正前所定「5年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3年內再犯」始應訴追。復依修正後同條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，法院應依修正後規定處理。又按97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品危害防制條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品危害防制條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。查被告前於101年間因犯施用第二級毒品案件，經基隆地檢署檢察官以101年度毒偵字第1304號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，其戒癮治療於102年8月22日履行完成，緩起訴期間自101年10月2日至102年10月1日止，緩起訴期滿後未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第68頁），並經本院依職權調取基隆地檢署101年度緩字第1142號全卷查閱無訛。是依前揭說明，被告前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並已確實完成戒癮治療，上開緩起訴期間屆滿後未經撤銷，應認被告已接受等同觀察、勒戒之處遇，是被告既於前開戒癮治療履行完成（102年8月22日）3年內，再犯本案2次施用第二級毒品罪（105年2月1日、5月7日），不論依修正前、修正後之規定，均毋庸再行觀察、勒戒（亦無依修正後規定應為免刑判決之情），而無有利或不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法，揆諸上開說明，自應依法追訴處罰。
㈥綜上，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本
案事證明確，被告前揭2次施用第二級毒品犯行均堪予認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有微量第二級毒
品甲基安非他命之低度行為，應均為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前揭施用第二級毒品2罪，犯意分別，行為互殊，應予分
論併罰。
三、刑之加重、減輕：依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於102年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以103年度基簡字第第577號判決判處有期徒刑3月，被告不服提起上訴，經原審法院以103年度簡上字第85號判決駁回上訴確定；復於103年間犯施用第二級毒品罪，經原審法院以103年度基簡字第第1045號判決判處有期徒刑3月，被告不服提起上訴，經原審法院以103年度簡上字第139號判決駁回上訴確定。上開2罪，經原審法院以104年度聲字第203號裁定應執行有期徒刑5月確定，於104年6月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品罪之案件，甫於104年6月22日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯相同之施用第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，均依累犯規定各加重其最低本刑。被告雖辯稱其施用第二級毒品並非最輕法定本刑有期徒刑3年以上之重罪，且相較於前案所犯之罪，亦無罪質顯然較重之情，足認其應非刑罰反應能力薄弱之人，且施用毒品罪係自我傷害之犯罪，並未侵害他人之任何法益，並有高度成癮性，相較於其他犯罪類型，並無對被告施以長期監禁之必要，應無依累犯規定加重其刑之必要云云，核與前開司法院釋字第775號解釋意旨不合，尚難憑採。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10
條第2項、第18條第1項前段（贅載毒品危害防制條例第23條第2項）、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告前曾經檢察官予以附命完成戒癮治療之緩起訴處分，其後有多次再因施用毒品案件遭查獲並論罪科刑，其應從歷次經驗中深知毒品之惡害，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，然被告自檢察官予以緩起訴處分之寬遇後，仍屢屢遭查獲施用毒品犯行，在此情形下竟仍不思悔悟，猶再犯施用毒品之犯行，難認其有因先前經司法機關論罪科刑、矯正機關予以教化之經驗中省思、改過之犯罪後態度，但再考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，爰分別量處有期徒刑6月、6月，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑為有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準；另就沒收部分說明：⒈第二級毒品甲基安非他命1包（即含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包，驗餘淨重17.1273公克，併同難以完全析離之包裝袋1只）係被告所有，且為本案所查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；又經鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；⒉至其餘扣案物品，俱與本案無關，自無從於本案中一併諭知沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨另以：⒈被告於警詢及偵查中，就前後2次施用
毒品犯行均自首並自白犯罪，坦承犯行，應依刑法第62條規定減輕其刑；⒉伊因親身經歷過因施用毒品差一點導致家庭破碎之危害，後悔不已，決定痛改前非，並於偵查中供出毒品來源，查獲其他罪犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；⒊伊於案發時係因一時迷失在情慾中始犯下本案犯行，並非一般長期施用毒品之人，且於105年6月4日施用毒品後，即已從迷失中覺醒，自此未再施用毒品；又伊持有毒品僅供己施用，並無轉讓他人，衍生危害他人影響、社會秩序之情狀發生，程度上僅止於戕害己身，行為雖非可取，卻非不能恕宥，且伊於警詢及原審均坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請從輕量刑云云。經查：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第8242號判決意旨參照）。查被告於台灣檢驗科技股份有限公司就其於105年2月2日所採取尿液出具濫用藥物檢驗報告（按即105年3月10日）前，係冒用其胞弟楊仁宏名義應訊並否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，俟於105年4月13日警詢時雖坦承其之前冒用胞弟楊仁宏名義應訊，惟仍否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，此觀之被告於105年2月2日、4月13日2次警詢筆錄自明（見毒偵879卷第4至6、12至16頁反面），顯與自首之要件不合。次查，第四分局員警因被告與其斯時女友乙○○之家人發生糾紛而據報到場處理，經被告同意對其駕駛之上開自用小客車實施搜索，當場扣得其所有含有第二級毒品甲基安非他命成分之G7咖啡1包（淨重17.2960公克，取樣0.1687公克鑑驗用罄，驗餘淨重為17.1273公克）、第三級毒品Bk-MDEA1包（驗餘淨重為15.4204公克）、第三級毒品愷他命2包（淨重分別為0.3610公克、0.0800公克，各取樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘淨重分別為0.3606公克、0.0796公克）、含咖啡因成分之物2包及沾染第三級毒品愷他命之吸管1根等情，固經本院認定如前述，然被告於105年5月10日警詢時僅承認其有施用第三級毒品愷他命，否認有於案發前數日施用第二級毒品甲基安非他命或扣案之咖啡包等語甚明（見本院卷第166至176頁），亦與自首之要件不符。是以，本案被告2次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均無從適用自首之規定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
復按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。
具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院108年度台上字第1828號判決意旨參照）。查，被告雖於警詢時曾主動供出其毒品來源，基隆市警察局刑事警察大隊員警因而循線查獲案外人 王謹翔 販賣第三級毒品愷他命予他人，惟並未查獲本案毒品來源等情，業據證人即基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊小隊長甲○○於本院審理中證述屬實（見本院卷第237至244頁），並有基隆市警察局109年4月23日基警刑大偵二字第1090036009號函及其檢附該局刑事警察大隊偵二隊偵查報告、基隆市警察局刑事案件移送書等件附卷可佐（見本院卷第127至133頁），則被告就本案施用第二級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
⒊又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法
院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其恣意施用第二級毒品甲基安非他命，實屬不該，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯僅分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
⒋綜上，被告上訴意旨認本件員警搜索、採尿程序不合法，
請求為無罪之諭知，並主張就其所犯，不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且應依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並應從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國110年5月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。