裁判字號：臺灣高雄地方法院108年侵訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國109年05月13日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度侵訴字第57號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭脩瀚指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15644號、108年度偵字第11326號），本院判決如下：
主文鄭脩瀚犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑柒月。又犯要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程參場次。扣案之手機（廠牌：SAMSUNG，IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收。
事實
一、鄭脩瀚於民國106年5月間，經由臉書認識代號0000-00000者（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），並與甲女自同年月20日起交往。鄭脩瀚明知甲女未滿16歲，竟基於與14歲以上未滿16歲少女性交之犯意，而為下列犯行：
㈠於106年7、8月間某日，在甲女位於高雄市鼓山區之住處（
地址詳卷），以手指插入甲女下體之方式，與甲女為性交行為1次。
㈡另於106年7、8月間某日，在位於高雄市○○區○○路與大
順路口之好樂迪KTV包廂內，以其陰莖插入甲女下體之方式，與甲女為性交行為1次。
二、鄭脩瀚嗣知悉有身分不詳之人，以臉書暱稱「 林萍 」之名義稱其握有甲女之裸露照片，須甲女再給其裸露照片才會刪除上開照片一情，遂基於以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號之單一犯意，先於107年3月28日17時46分許至22時18分許，以上開理由接續要求甲女自行拍攝裸露胸部、私處之照片傳送於己，甲女遂聽從其指示，以手機拍攝裸露胸部、下體等內容之猥褻數位照片數張，並將該等數位照片以通訊軟體傳送予鄭脩瀚。鄭脩瀚嗣承上開犯意，於翌日即同年月29日21時17分許（起訴書誤載為17時許）至同日22時4分許，續以上開理由要求甲女自行拍攝裸露照片，惟因該時甲女在警局不便拍攝而未果。
理由
壹、程序事項及證據能力
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，依同法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。再按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權益保障法）第69條第2項亦有明文。是依上開規定，就性侵害犯罪被害人甲女及其母親（代號0000-00000A，下稱乙女）、本案所涉之證人即少年（代號0000-00000，下稱丙女），為免揭露足資識別其等之身分資訊，均以前述代號稱呼，其等詳細身分及識別資料則詳卷附彌封袋內之真實姓名對照表所載，合先敘明。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告鄭脩瀚及其辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院訴字卷第58頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告鄭脩瀚於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（參警卷第7頁、偵一卷第97頁、本院訴字卷第51至52、54至55、111頁），核與證人即告訴人甲女於警詢及偵訊時之具結證述（參他卷第20至24頁、偵一卷第37至40頁）相符；並有被告與甲女之LINE對話紀錄、甲女臉書基本資料暨照片之IP登入位址紀錄查詢資料、「林萍」與甲女之臉書Messenger對話擷圖、「林萍」之臉書帳號暨照片等在卷為證（參他卷第33至57、59至67、75至84頁，擷圖及照片原本外放證物袋），另扣案之被告手機（廠牌：SAMSUNG，IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1枚）經本院囑託臺灣高雄地方檢察署數位採證中心鑑識後，亦存有上開被告與甲女、「林萍」對話紀錄之原始資料，此有本院核發之搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片暨該手機數位鑑識光碟附卷可佐（參他卷第87至95頁、本院訴字卷第69頁、數位鑑識光碟外放），足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。是本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）第36條於於106年11月29日修正公布，惟於107年7月1日施行。現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」。經比較修正前後之規定，其法定刑由修正前之「『1年』以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）『100萬元』以下罰金」修正為「『3年』以上7年以下有期徒刑，得併科『3百萬元』以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯非有利於被告，依據上開規定，自應適用修正前之行為時法處斷。㈡兒少性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係指
除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。至兒少性剝削防制條例第36條第2項之構成要件中，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，只須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、影像等內容者，即足當之；而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。本件被告係要求甲女自行拍攝胸部及私處之裸露照片，依據上開說明，自屬上開條文所規範之「製造」、「猥褻行為」之構成要件。又上開猥褻照片係以行動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，與實體圖片及影片有別，核屬該條所指使少年製造猥褻行為之「電子訊號」甚明。
㈢是核被告鄭脩瀚於事實一（一）、（二）所為，均係犯刑法
第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。於事實二所為，則係犯修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項之以他法（即要求）使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。被告於事實二所為犯行，係基於單一犯意，於密接之時間為之，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，尚難將各舉動強行割裂視之，應論以包括之一行為評價較為合理，屬接續犯，而論以一罪。公訴意旨認屬數罪，尚有未洽。被告所犯上開3罪（對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪2罪、以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號罪1罪）間，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。又被告所犯上開3罪，雖均係對於少年故意犯罪，惟其中就事實一（一）、（二）之犯行，被告該時尚未滿20歲，而非屬成年人，自不符合兒少權益保障法第112條第1項關於「成年人」故意對少年犯罪之加重其刑要件；又就事實二所為犯行，雖該時被告已成年，然兒少性剝削防制條例第36條第2項已是就被害人為少年所定之特別處罰規定，依兒少權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依同項前段規定加重其刑。併予敘明。
㈣公訴意旨雖認被告於事實二所為，係向甲女謊稱有某位暱稱
「林萍」之網友說有甲女私密部位照片的網址，「林萍」要求甲女傳送私密部位照片才會替甲女刪除之前的私密部位照片等語，以此不實事項告知甲女，致甲女因而陷於錯誤，遂接續拍攝上開猥褻照片傳送予被告，因認被告涉犯兒少性剝削防制條例第36條第3項（及第5項）之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（未遂）等語。惟查：
⒈依前引「林萍」與甲女之臉書Messenger對話擷圖內容，
可知確有暱稱「林萍」之人向甲女表示其有甲女之秘密照片，並向甲女要照片等語（參他字卷第62頁），此與甲女於偵查中具結所證：「林萍」傳訊息到我的帳號，叫我傳裸體的照片給他，他說他有我之前的照片要幫我刪掉，所以我就傳等語（參偵一卷第39頁）相符，可知「林萍」亦曾直接與甲女接觸並向甲女要索裸露照片，而非僅是甲女聽聞被告轉述之片面之詞。
⒉又依卷內資料，臉書暱稱「林萍」之帳號，為代號0000
-00000者（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，即丙女）前所設立，惟依乙女於警詢時所證：暱稱「林萍」之臉書帳號，在我國一時（按：約104至105年間）被強制登出後，即無法再登入使用等語（參他卷第70頁），則上開帳號可能已遭他人盜用。惟卷內並無進一步證據可資認定該帳號係遭被告盜用，並以該帳號與甲女交談而索要照片，亦無證據證明被告與該盜用帳號之人有共同詐害甲女使其拍攝私密照片之犯意聯絡或行為分擔。且就被告扣案手機中，留有其與「林萍」之Messenger之對話，被告向「林萍」表示：「好了，可以相信了吧」，「林萍」則回稱：「我密了，拜」等語（見外放之鑑識光碟，擷取部分見電卷資料），尚難看出「林萍」係被告自導自演，或與他人共謀，自無從認定被告有施用詐術之犯行。
⒊則依卷內證據，尚無從認定被告係施以詐術致甲女陷於錯
誤而製造猥褻行為之電子訊號，公訴意旨認係犯兒少性剝削防制條例第36條第3項（、第5項）之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，容有未洽，惟其起訴之社會基本事實相同，又經法院當庭諭知使被告、辯護人就此辯論，無礙於被告之防禦權，爰變更起訴法條，附此敘明。
三、科刑㈠又刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀
上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。被告就事實一（一）、（二）所為，雖該時與甲女係情侶關係，惟既已知悉甲女為14歲以上未滿16歲之未成年人，仍與其為性行為，實難認此屬犯罪之特殊原因，以刑法第227條第3項之最低法定刑度為有期徒刑2月而言，尚難認有情輕法重或過苛之虞。另就事實二所為，其主觀上雖係為甲女處理「林萍」對甲女之索求，然「林萍」既以握有甲女私密照片為由索要，其反屈服而讓甲女拍攝更多私密照片，不僅無法解決問題，亦可能遭致甲女更多私密照片外傳之風險，而對甲女造成後續之損害，則以修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項之最低法定刑度為1年以上而言，亦難認有情輕法重或過苛之虞。是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，尚屬無由。
㈡爰審酌被告知悉甲女係14歲以上未滿16歲之未成年人，思慮
未臻成熟，亦缺乏完整之性自主決定能力，竟未能自我克制，而與甲女為性交行為，且要求甲女拍攝私密照片，足認法紀觀念淡薄，所為足以影響甲女身心正常發展，實有不當；另念及其行為當時年紀尚輕，與甲女屬情侶交往關係，而其要求甲女拍攝私密照片，係以為「林萍」確握有甲女其他私密照片，錯認此舉可息事寧人，未料反蹈法網；而其亦有勸說甲女告知警察有人以假帳號傳裸照給甲女等語（參兩人於107年3月26日21時46分許至22時15分許之臉書Messenger對話紀錄，見外放之鑑識光碟，擷取部分見電卷資料），且嗣後與甲女及其母親乙女調解成立，並已依約給付一節，有本院109年雄司附民移調字第299號調解筆錄、存款憑條（收據）在卷可證（參本院侵訴卷第101至102、151頁），並據乙女於本院審理中陳述在案（參同上卷第122至123頁），是可認被告對於其所造成之損害，有彌補之行為；復念及被告犯後尚能面對己過，坦承犯行，及其自述高職畢業之教育程度、現幫忙父親在夜市賣水果、因吃住仰賴家裡，也未再拿取薪資之生活經濟狀況等情狀（參同上卷第136至137頁），就被告所犯上開3罪，分別量處如主文所示之刑，並就其中不得易科罰金惟得易服社會勞動服務之罪（即所犯刑法第277條第3項之2罪），定其應執行刑為有期徒刑7月；至被告所犯修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項之罪，則不於本判決與上開2罪定其應執行刑。被告若欲聲請合併定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此敘明。
四、緩刑㈠另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
被告前案紀錄表附卷可稽。被告與甲女於如事實一㈠、㈡及事實二所示之犯行，固非可取，惟審酌被告為如事實一㈠、㈡所示之行為時年僅19歲，且與甲女係情侶關係，為事實二所示之行為時則甫成年，係出於為甲女解決問題之動機，雖所採取之方法有誤，然亦曾勸說甲女報警；其於犯罪均坦認犯行，並與甲女及乙女達成調解且依約履行一節，如上所述，而乙女於本院審理中亦表示對給予被告緩刑並無意見等語（參本院侵訴卷第123頁）。則本院審酌上情，認就被告所造成之損害，被告確已盡力彌補及修復，並獲得告訴人之諒解，信其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，均宣告緩刑3年，以勵自新。
㈡復按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項
：八、預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第8款著有規定。另被告於犯罪後，兒少權益保障法業於108年4月24日經公布增訂第112條之1之規定，在000年0月00日生效施行。該條規定「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二完成加害人處遇計畫。三其他保護被害人之事項」。其中有關緩刑期內應付保護管束，及命被告於付緩刑保護管束期間內遵守相關事項之規定，依該條之立法理由，係為維護兒童及少年權益，防止行為人再犯，乃制定緩刑宣告應負擔之相關配套措施，性質上究與在監所或相類似場所執行拘束人身自由之處遇不同，應認非屬拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時之法律。則：
⒈審酌被告於本案所為犯行，係因其缺乏法紀觀念，故有命
其接受法治教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於緩刑期間接受法治教育課程3場次，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。
⒉又本案被告於事實二所為，係成年人故意對少年犯修正前
兒少性剝削防制條例第36條第2項之罪，而與其於本案所犯事實一㈠、㈡所示之罪，同受上開緩刑3年之宣告，且需執行刑法第74條第2項第8款所定之事項，爰再依刑法第93條第1項第1款、第2款及兒少權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。
⒊另法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒少權益保障法
112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。本案被告所為事實二之行為，固有不該，然審酌被告犯罪動機係為甲女處理「林萍」索要裸露照片之要求、另有勸告甲女告知警察、犯後坦認犯行，且已與甲女、乙女調解並依約履行之犯後態度，又本院已命被告於緩刑期間參加法治教育3場次，並付保護管束，是本院審酌上開因素後綜合判斷，認本案顯無命被告於付保護管束期間遵守兒少權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
四、沒收：㈠按000年0月0日生效施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、
非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定，先予敘明。
㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項著有規定。再按第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之，現行兒少性剝削防制條例第36條第6項亦有規定。該項之「物品」，應係指同條第1至4項所指之「兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，是就此部分，該項規定應係刑法第38條第2項但書所謂之特別規定，依特別法優先於普通法之原則而優先適用；至該範圍以外之物品，則應回歸適用刑法關於沒收規定之適用，先予敘明。經查：扣案被告所有之手機（廠牌：SAMSUNG，IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號：0000000000SIM卡1枚），係被告所有（參警卷第6頁），並以之利用LINE與甲女聯繫，要求甲女製造上開猥褻行為之數位照片等電子訊號，並予以接收下載之物，此觀上開手機之數位鑑識結果可知，屬被告所有供其為事實二所示犯行所用之物，應依刑法第38條第2項，於被告所犯該罪之罪刑項下宣告沒收。至手機內所存之上開電子訊號，則因手機本身已宣告沒收，爰不再重覆諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。
中華民國109年5月13日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官林英奇法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月13日
書記官胡孝琪本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項：
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。