裁判字號：臺灣基隆地方法院105年簡上字第87號刑事判決
裁判日期：民國105年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度簡上字第87號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱泰育上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭105年度基簡字第603號，中華民國105年4月25日第一審簡易判決（起訴案號：105年度偵字第1293號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以上訴人即被告邱泰育（下稱被告）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，除沒收部分所引之法條外，並引用第一審簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊前因強盜案件，經臺灣高等法院以99年度上重更㈠字第28號判決判處有期徒刑8年10月確定，伊於入監執行後，於民國103年12月31日假釋出監。本件原審以伊持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，判處伊有期徒刑2月，實則，被告於員警臨檢時遭警方查獲之第三級毒品愷他命3包，其中2包為伊之友人 孫曾順 所有，孫曾順因擔心遭警方查獲持有毒品而會遭其老婆責罵，遂於警方臨檢前將毒品塞入其口袋，伊於當時因不知遭警方查獲之3包毒品重量會超過20公克，始會應允孫曾順為其保管該2包毒品，並於警詢、偵訊及原審準備程序時始終坦承犯行。然而，伊於嗣後知悉伊如因持有前開毒品遭法院判刑後，前開假釋將遭撤銷，對伊將有不利之影響，爰依法提起本件之上訴云云。
三、經查：㈠本案被告係於104年9月15日凌晨零時30分許，在臺北市○○
區○○○路與農安街之路口，為警查獲持有扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重23.8287公克，純質淨重22.6082公克）；被告嗣於警詢、偵訊及原審準備程序時均供承：扣案之第三級毒品愷他命係其於104年9月11日下午6時許，在基隆市廟口之戰神網咖店內，以3,000元之代價，向綽號「 阿成 」之男子所購買等語，此有臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、民用航空局航空醫務中心105年1月28日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書、被告於警詢、偵訊、原審準備程序時之供述筆錄各1份在卷可佐（見104年度毒偵字第3603號卷第1頁至第2項、第12頁至第14頁、第6頁、第38頁反面、本院105年度易字第233號卷第24頁反面），並有前開第三級毒品愷他命3包扣案可憑，自堪認定。
㈡被告雖於嗣後翻異前詞，辯稱：扣案之第三級毒品愷他命3
包，其中2包為其友人孫曾順所有，且係孫曾順於警方臨檢前塞於其口袋中云云。然被告所稱之友人孫曾順經本院2次合法傳喚均未到庭，其前開所指之情事，尚無從證明。又被告雖稱警方臨檢時，孫曾順亦在現場，然此一事實未為警方之刑事案件報告書所載明，為此，本院乃依職權傳喚本案承辦員警 吳崑騰 到庭，據其供述，仍無法證明被告所指之此一情事，本院自無從僅因被告片面所言，即為被告有利之認定。
㈢又被告於警詢、偵訊及原審準備程序，既得向警方、檢察官
及原審供稱扣案之第三級毒品愷他命，係其向綽號「阿成」之人所購買，並詳述該綽號「阿成」之人之身體特徵，堪認其於警詢、偵訊及原審準備程序，坦承持有扣案毒品犯行之自白，確係出於其自由意志所為。再者，被告係因強盜案件，經入監執行後假釋，其於行為時正值假釋期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其既因假釋而經法院裁定交付保護管束，自當知悉其若於假釋期間另犯他罪，而受有期徒刑以上宣告，假釋將遭撤銷，而須執行殘刑。其明知於此，仍於警詢、偵訊及原審準備程序時坦承犯行，倘若其未曾持有扣案之第三級毒品愷他命，其又豈願甘冒假釋遭撤銷之重大不利益，而為他人承擔犯罪之刑事責任？此外，扣案之第三級毒品愷他命3包之純質淨重為22.6082公克，數量非微，自外觀而言，非難以知悉其純質淨重合計超過20公克，是被告辯稱其不知悉扣案之第三級毒品愷他命之純質淨重已超過20公克云云，顯係事後卸責之詞，洵不足採。
㈣綜上所述，本案事證已明，被告持有第三級毒品愷他命純質
淨重20公克以上之犯行堪以認定。至被告雖另聲請就扣案毒品之外包裝，鑑定有無孫曾順之指紋，以證明扣案之第三級毒品愷他命3包中之其中2包係為孫曾順所有。然縱該扣案毒品之外包裝經鑑定有孫曾順之指紋，亦僅得證明孫曾順曾摸觸該扣案毒品之外包裝，尚無以推認該扣案之其中2包毒品確係孫曾順所有。再者，扣案之毒品係於被告之口袋所查獲，其持有扣案毒品之犯行實甚明確，殊無再就該扣案毒品之外包裝進行鑑定之必要，附此敘明。
四、沒收部分：㈠法條適用：
105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依修正後刑法第38條第1項之規定沒收之。
㈡經查，扣案為被告持有之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重
23.8287公克，純質淨重22.6082公克），及包覆愷他命之外包裝3個，縱於檢測時將上開愷他命取出，勢仍有微量愷他命沾附其上而無法析離，應整體視為查獲之愷他命，而皆屬違禁物，俱應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至送鑑耗損之愷他命因既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。㈢又有關違禁物之沒收，於修法後雖修正為刑法第38條第1項
，然係將修正前同條第1項第1款、第2項之文字整合為第1項，且法律效果相同，原判決未及適用修正後文字，不影響判決結果，允宜補充說明更正為修正後刑法第38條第1項，併予敘明。
五、從而，本件被告上訴意旨指摘原判決不當，核非可採，上訴為無理由，應予駁回。
六、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本件被告經本院合法傳喚，且於審判期日並未在監在押，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1紙在卷可憑，其於審判期日無正當理由未到庭，爰依上開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國105年10月17日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年10月17日
書記官蔡愷凌【附件】臺灣基隆地方法院刑事簡易判決105年度基簡字第603號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告邱泰育上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1293號），被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文邱泰育持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命參包（淨重貳拾參點玖貳肆零公克，純度為百分之玖拾肆點伍，純質淨重合計貳拾貳點陸零捌貳公克，驗餘淨重合計貳拾參點捌貳捌柒公克）併同無從與之完全析離之分裝袋參只，均沒收銷燬。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除檢察官起訴書犯罪事實欄第3行起「保護管束期間至105年7月17日屆滿」更正為「保護管束期間至106年7月17日屆滿」、第5行「104年9月11日某時」更正為「104年9月11日下午6時許」外及查獲經過補充「嗣於
104年9月15日凌晨0時30分許，在臺北市○○○路與農安街口，因行跡可疑為巡邏警員盤查，邱泰育於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行為警查悉前，即同意搜索，並自褲袋取出上開第三級毒品愷他命3包及咖啡色膠囊12顆，且坦承犯行，而願接受裁判」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑㈠核被告邱泰育所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之
持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告為警盤查時，於其所為持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行為警發覺前，即同意員警搜索，並自褲袋內取出愷他命3包，並向警員坦承前揭持有愷他命之犯行，而願接受裁判，此有臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書、104年9月15日調查筆錄各1份在卷可參（104年度毒偵字第3603號卷第1頁、第5頁至第6頁），堪認被告所為已合於自首之要件，因被告確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈡爰審酌被告明知愷他命毒害甚深，竟持有愷他命純質淨重20
公克以上欲供己用，且數量甚多，所為顯有不該；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且其持有愷他命對他人尚未構成實害，犯罪手段平和，兼衡其教育程度高中畢業、家境小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。本件被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，既係毒品危害防制條例第11條第5項所明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，其為警扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重合計23.8287公克，純質淨重合計22.6082公克），即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又裝放愷他命之包裝袋3只，係供裝放上開愷他命之用，縱於檢測時將上開愷他命取出，勢仍有微量愷他命沾附其上難以完全析離，應併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已驗畢用罄滅失，自不另為沒收之諭知。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年4月25日
基隆簡易庭法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國105年4月25日
書記官黃瓊秋附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
【附件】臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書
105年度偵字第1293號被告邱泰育男28歲（民國00年00月00日生）
國民身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○○路○○○巷○○號2樓居新北市○○區○○路○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、邱泰育於民國97年間曾犯強盜罪，經臺灣高等法院以99年度上重更一字第28號判決判處有期徒刑8年10月確定，於103年12月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期間至105年7月17日屆滿，詎邱泰育復於保護管束期間內之104年9月11日某時，在基隆市廟口附近之戰神網咖，以新臺幣3千元之代價，向一名綽號「阿成」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，購得第三級毒品愷他命3包（白色結晶3包，純質淨重共22.6028公克）並持有之。嗣於104年9月15日凌晨0時30分許，在臺北市○○○路與農安街口，因行跡可疑為巡邏警員盤查，經邱泰育同意搜索後，在邱泰育褲袋內扣得上開第三級毒品愷他命3包及疑似摻有第二級毒品MDMA之咖啡色膠囊12顆（被告施用第二級毒品及持有第二級毒品部分，另為不起訴之處分；被告施用第三級毒品部分，另由警方依毒品危害防制條例第11條之1第2項規定處理）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實業據被告於警詢及偵訊時均坦承不諱，並有扣案之上揭白色結晶3包可資佐證，而上揭扣案之白色結晶3包經送鑑定後，實稱毛重24.7550公克，淨重23.9240公克，取樣0.0953公克，餘重23.8287公克，檢出含有Ketamine愷他命成分，純度為94.5%，純質淨重為22.6028公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心航鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷足參，被告持有第三級毒品之罪嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣基隆地方法院中華民國105年3月17日
檢察官林伯宇本件正本證明與原本無異中華民國105年3月23日
書記官黃一偉附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。