裁判字號：最高法院90年台上字第216號刑事判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二一六號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第二九二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無違背法令之處。而扣案之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，槍枝係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍（金屬槍身、塑膠滑套），更換已貫通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用；子彈四顆，則係由玩具子彈改造而成，具直徑約六ｍｍ金屬彈頭，採樣一顆試射可擊發，認均具殺傷力，有鑑驗通知書在卷可查，原審予以採用，並無違法可言。上訴人於原審雖曾聲請向該局函查其鑑定之方法，原審以事證已明，認無必要而漏未於理由內予以說明，於判決本旨顯無影響，不得據為上訴第三審之適法理由。又量刑之輕重，為事實審法院裁量權行使之範圍，茍已斟酌刑法第五十七條各款情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。查本罪之法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，原審於量刑時，已就上訴人之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、持有槍、彈之種類數量、對於社會治安所造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，於法定刑度內科處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元，已屬從輕，不能任意指為違法。至緩刑之宣告，除須具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀，未予宣告緩刑，亦無違法可言。上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己意，對於原審採證認事及用法之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月七日