裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1707號刑事判決
裁判日期：民國111年02月22日
裁判案由：違反保護令
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1707號上訴人即被告林○宇上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第334號，中華民國110年9月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第8498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林○宇為甲○○之子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。林○宇前因對甲○○實施家庭暴力行為，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於民國110年1月21日以109年度家護字第1136號核發民事通常保護令，裁定其不得對甲○○實施身體、精神上或經濟上不法侵害行為，且不得直接或間接對甲○○為騷擾、接觸及其他非必要之聯絡行為，保護令有效期間為1年6月，於110年1月27日送達予林○宇，林○宇已知悉上開保護令內容。詎林○宇仍於上開保護令有效期間內之110年2月16日上午10時24分前之當日上午某時許（起訴書誤載為「10時30分許」，應予更正），甲○○欲前往臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號2樓住處拿取物品時，基於違反保護令及恐嚇之犯意，在上址2樓門口，持菜刀對甲○○恫稱「來、來、來」等語，並高舉菜刀至頭部位置作勢向前砍剁，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全，以此方式對甲○○實施精神上之不法侵害，而違反前揭民事通常保護令。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告林○宇於本院準備程序時，均表示不爭執證據能力，復經本院於審判期日提示，並告以要旨，檢察官亦未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，自得為證據使用。
二、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，而其於本院準備程序時對於其與告訴人甲○○為母子關係，前經士林地院民事庭核發109年度家護字第1136號民事通常保護令，裁定不得對告訴人實施身體、精神上或經濟上不法侵害行為，且不得直接或間接對之為騷擾、接觸及其他非必要之聯絡行為，保護令有效期間為1年6月，其已於110年1月27日收受該民事保護令而知悉保護令內容，於110年2月16日，告訴人至其上址住處門口時，有持菜刀等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何違反保護令、恐嚇犯行，辯稱：當時是我請林○花上樓來拿東西，告訴人跟著上來，大罵、恐嚇我，我住處門口有兩道鐵門，我打開裡面那一道，外面的柵欄我沒有打開，我當時因為在煮菜所以拿著菜刀，但我沒有拿菜刀揮舞，也忘記當時有沒有對告訴人說「來、來、來」這些話云云（見本院卷第44至45頁）。經查：
㈠、本件被告與告訴人為母子關係，前經士林地院民事庭核發109
年度家護字第1136號民事通常保護令，裁定不得對告訴人實施身體、精神上或經濟上不法侵害行為，且不得直接或間接對之為騷擾、接觸及其他非必要之聯絡行為，保護令有效期間為1年6月，被告已於110年1月27日收受該民事保護令而知悉保護令內容一節，業據被告供承明確（見110偵8498卷第8、35頁，本院卷第44頁），並有上開民事保護令暨送達證書、保護令執行、臺北市政府警察局士林分局保護令執行紀錄表、家庭暴力相對人查訪紀錄表在卷可稽（見同上偵卷第21至22頁，原審110易334卷第39至46頁）。又告訴人於110年2月16日上午10時24分許前之同日上午某時許，欲前往上址住處拿取物品時，被告有於上址住處門口，持菜刀及對告訴人說「來、來、來」等語之事實，業據證人即告訴人、證人林○花於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第30至32頁，原審110易334卷第53至57、59至62頁）。上揭事實，堪以認定。
㈡、被告雖否認有何恐嚇犯行，並以前情置辯。然查：⒈被告如何持菜刀對告訴人恫嚇一節，已據證人林○花於偵查
及原審審理時證述明確（見110偵8498卷第30至31頁，原審110易334卷第53至58頁），核與證人即告訴人指訴之情節（見同上偵卷第30至31頁，原審110易334卷第59至62頁）大致相符。而林○花為被告之胞姊，手足至親，且依被告自承：因為我母親現在跟我不住一起，但我住的地方還有她的物品，我想說把東西給她使用，於案發前幾10分鐘，我請三姊林○花將告訴人之前所使用的物品給告訴人等語（見同上偵卷第8、36頁，原審110易334卷第66頁，本院卷第44頁），顯見案發時，被告尚透過林○花轉交告訴人之物品與告訴人，其與林○花間並無何不睦關係，衡情證人林○花應無甘冒偽證刑責虛偽陳述而誣陷被告之動機與必要。另告訴人為被告之母親，被告苟非確有於上開時、地對告訴人持刀揮舞，並向告訴人恫稱「來、來、來」等語，告訴人應無須大費周章報警處理，亦無甘冒偽證罪之風險，故意誣指被告之理，併佐以被告對於其確有持菜刀之客觀事實並不爭執之情，是堪認證人林○花及告訴人上開證述，應非子虛，可以採信。
⒉被告雖辯稱：僅係剛好在廚房煮菜拿菜刀出來云云，然被告
若無恐嚇告訴人之犯意，何需持菜刀？被告之菜刀既係在「廚房裡」切高麗菜所用，實無將菜刀攜至「門口」之必要，其所辯並無恐嚇告訴人犯意之說詞，已甚難採。觀諸被告上開持菜刀之過程，依證人林○花於原審審理時證述：當時被告的口氣是爭吵中一種挑釁的，他將菜刀拿高高（證人做出將菜刀高舉至頭部之動作）說「來來來」等語（見原審110易334卷第57頁），以及證人即告訴人於原審審理時結證稱：我爬樓梯上去，要去貼春聯，我剛到，還沒打開門時，被告開裡面的門，鐵門沒有開，他拿著菜刀比說「來來來」（證人做出高舉菜刀至頭部並往前做出直砍的動作之動作），他就恐嚇我，我會害怕，就跟林○花趕緊下樓等語（見原審110易334卷第59至62頁），均一致指證被告持菜刀高舉至頭部位置並作勢往前砍剁，且以挑釁口氣對告訴人說「來來來」之情，顯見被告係有意針對告訴人而為，被告前開置辯，核與事實有違，已不足採。
⒊又行為人對於實現客觀不法構成要件之所有行為情狀，有所
認識或預見，進而決意實現不法構成要件之主觀心態，即為故意，而刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指受惡害通知者，因受恐嚇而產生安全上之危險與實害，在恐嚇者而言，只要其恐嚇之加害內容，在客觀上須有直接或間接實現或支配之可能性，即能成立本罪，不必真有加害之意思，更不能真有實施加害之行為。依前開證人證述之情節，告訴人抵達上開住處門口，甫開啟第一道鐵門，被告即在該住處門口持菜朝站在門外之告訴人揮舞，並恫稱「來、來、來」等語，一般人見聞其言行舉動，已足以使人對於己身之身體、自由安全產生畏佈之心理，其所為之加害內容，客觀上確有實現之可能性。揆諸前開說明，核與刑法第305條恐嚇危害安全罪之構成要件相符。被告前開置辯，即無足採。
㈢、被告辯謂：是告訴人上來大罵、恐嚇我，我並沒有出去，我才是被家暴的人，沒有無違反保護令云云，惟按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。而家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪，以被告違反法院依該法第14條第1項所為之裁定為要件，一旦被告有違反保護令之行為，不論被告之主觀為何，即構成犯罪，性質上屬於行為犯。查被告於告訴人返回上址住處拿取物品之際，逕持菜刀站在住處門口，朝告訴人揮舞，並向告訴人恫稱：「來、來、來」等語，其行為顯已屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力行為。參以，被告亦自承：我知道保護令內容，士林地院曾經核發保護令，裁定我不得對告訴人實施身體、精神上或經濟上之不法侵害，且不得直接或間接對告訴人為騷擾、接觸及其他非必要之聯絡行為等語（見110偵8498卷第8頁，本院卷第44頁），顯見被告係在明知上開民事保護令課予其不得對告訴人實施身體、精神上或經濟上不法侵害之行為，仍執意在告訴人返回住處拿取物品之際，而為前述行為，其行為已該當家庭暴力防治法第61第1款所定違反保護令罪甚明。縱令本件係告訴人返回上址住處取物，而非被告主動接觸告訴人，亦無礙於其前開行為違反保護令所課予禁止對告訴人實施不法侵害行為之義務。被告前開所辯，亦無可採。
㈣、被告於原審審理時雖提出手機錄影檔案，然此部分經原審當庭勘驗，其內容係被告以手機隔著一道有欄杆的鐵門朝樓梯間攝影，告訴人聲音自樓下傳上來，2人爭吵，或係被告以手機站在2樓朝站在對面1樓門口的告訴人爭吵、錄影之情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審110易334卷第52、60頁），顯非被告持菜刀對告訴人口出「來來來」過程之當下錄影畫面，且被告於原審審理亦坦認此錄影僅係事後之錄影（見原審110易334卷第67頁），從而，無從以上開手機錄影檔案作為有利被告之認定。且依據上開錄影檔案之攝錄時間，係110年2月16日上午10時24分起至32分止，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審110易334卷第64頁），再依被告前開所述係在本件事發之後的錄影，堪認本案應係發生於當日10時24分前之是日上午某時許，起訴書關於犯罪時間之記載，應予更正，併此敘明。
㈤、綜上所述，被告所辯，要屬犯後卸責之詞，要無可採，本件犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、被告為告訴人之子，有被告之個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可憑（見110偵8498卷第11頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告前揭犯行，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法規定予以論處。是核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。起訴書雖漏未敘及恐嚇罪名，然此部分犯罪事實，業經記載於起訴書，應認已起訴，並予以補充起訴法條，且經當庭告知被告此罪名使其防禦（見原審110易334卷第49頁），已無礙被告訴訟權之行使，併此敘明。
㈡、罪數關係被告一行為，同時該當刑法第305條之恐嚇危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，為一行為觸犯
2罪名，屬想像競合犯，應從較重之違反保護令罪處斷。
㈢、累犯，不予加重其刑之說明被告前因2次公共危險案件，經原審法院先後以106年度湖交簡字第157號判決判處有期徒刑3月、以108年度士交簡字第417號判決判處有期徒刑5月確定，並分別於106年8月17日、108年7月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，固為累犯，惟本院考量被告所犯本案，與各該前案間之犯罪原因、型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社會危害程度均不相同，難認被告前後所犯之罪間有何內在關連性，又檢察官並未提出其他事證證明被告於本案犯行有何特別之惡性或刑罰感應力薄弱之情形，為免與憲法上之罪責原則及罪刑相當原則相悖，本院依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，爰裁量不予加重所犯罪名之最低本刑。
四、不予宣告沒收之說明被告持以為本件犯行所用之菜刀，係自其上址住處廚房所取用之物，此據被告供述在卷（見110偵8498卷第8、36頁），本應予以宣告沒收，惟前開物品未扣案，且該品本身價值不高，取得不難，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告之犯行不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無助益，實欠缺刑法上之重要性，故不併予宣告沒收或追徵。
五、駁回上訴之理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，適用家庭暴力防治法第61條第1款、刑法第305條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告為智識成熟之成年人，對於年邁至親（告訴人於案發時已90歲），不思盡人倫孝道，竟持菜刀恫嚇告訴人，造成告訴人身心恐懼，且被告明知法院所核發之通常保護令業已生效，仍以前揭方式對告訴人為精神上不法侵害，顯然漠視法院保護令之拘束力，其缺乏法治觀念，應予非難，併衡酌公訴人與告訴人於原審審理時所陳量刑意見（見原審110易334卷第69頁），暨被告自述二專畢業之智識程度、無業、未婚、獨居等家庭、生活、經濟狀況（見原審110易334卷第68至69頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役50日，並諭知以新臺幣1千元折算1日為其易科罰金之折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。至於原判決漏未敘明本案犯罪所用之物是否予以沒收，雖有未當，惟不影響全案意旨，由本院逕予以補充說明如上，附此敘明。
㈡、被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，理由謂以：我好心請三姊林○花將之前告訴人使用物品拿下去，並未侵犯到告訴人，我在自己家裡煮菜，沒有出去，並未侵犯到告訴人，沒有恐嚇、違反保護令云云，業經本院逐一論駁如前。從而，被告提起上訴，對於原審認事用法，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國111年2月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官李殷君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周彧亘中華民國111年2月22日附錄本判決論罪法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。