裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第747號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第747號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告莊適仲指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6405號、第6780號），本院判決如下：
主文莊適仲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實莊適仲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年7月16日上午8時53分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號，將重量1錢之甲基安非他命1包交付給 楊竣雅 ，楊竣雅則將新臺幣（下同）1,500元交付給莊適仲，莊適仲即以此方式完成甲基安非他命之交易。嗣經警於109年9月11日上午7時27分許，持本院核發之109年聲搜字第517號搜索票，至莊適仲之雲林縣○○鎮○○路○○○號居處執行搜索，並扣得Iphone手機1支，並循線取得當日交易甲基安非他命之錄影檔案，始悉上情。
貳、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告莊適仲及辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且同意當作證據使用，又本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中（偵6405卷第291、293頁）、本院移審程序（本院卷第43頁）、準備程序（本院卷第75、76頁）及審理（本院卷第142、151頁）時均坦承不諱，核與證人即購毒者楊竣雅（偵6405卷第265至272、27
7至279頁）、證人 楊文建 （偵6405卷第7至13、25至29頁）、 萬思誠 （偵6405卷第15至21、25至29頁）、 蕭順勇 （偵6405卷第107至115、133至137頁）之證述內容可以互核一致，並有109年7月16日現場毒品交易影像（4段錄影均置於同一光碟內）及上開影像對話譯文（偵6405卷第35至47頁，光碟置於卷底光碟存放袋內）、本院109年聲搜字第51
7號搜索票、雲林縣警察局西螺分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（偵6405卷第162至171頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（他卷第27頁）、本院109年聲監字第496號通訊監察書暨電話附表（警卷第53至54頁）附卷足證，堪信證人楊竣雅、楊文建、萬思誠、蕭順勇一致證稱被告有犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，應屬可信。
二、被告於本院訊問時自承：我本案販賣甲基安非他命給楊竣雅，是賺施用的量等語（本院卷第151頁），參以其他證人證詞等客觀證據，足認被告就犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，確實有營利之意圖甚明。
三、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人之證述均可勾稽一致，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符。是被告本案販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。
二、刑之加重減輕事由
㈠、被告本案犯行，應依累犯規定加重其刑之說明
1、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文，惟司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人，均有累犯規定之適用，而應加重其本刑，則有可能使行為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。從而，基於上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否有累犯規定之適用，而不能就刑法第47條第1項規定為機械式之操作，以維憲法第8條「應保障人民身體自由」之要求。
2、被告前因販賣案件，經最高法院以102年度台上字第3698號判決判處應執行有期徒刑4年8月確定，另因施用毒品案件，經本院以101年度易字第385號判決判處有期徒刑6月確定，上開案件所判處之罪刑，並由臺灣高等法院臺南分院以
102年度聲字第879號裁定定應執行有期徒刑4年11月確定。被告入監執行後，於105年7月27日假釋付保護管束，並於106年8月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累犯之要件，且被告上開前案紀錄，已犯有販賣毒品案件，與其所為本案販賣毒品犯行，犯罪型態同一，足以認定被告先前販毒案件罪刑之執行，對其未能收成效，自有依累犯規定加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。
㈡、按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行，業據其於檢察官訊問、本院行移審程序、準備程序及審理時均有所自白，已如前述，是被告於偵查及歷次審判中均有自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第二級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為本應予嚴正非難，然考量其販賣甲基安非他命之對象僅有1人，販賣次數僅有1次，金額僅有1,500元，屬於小額零星交易，顯見被告並無大量散播毒品之情況，其本案販賣第二級毒品之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異。再者，被告雖於偵查中及歷次審理時，均自白犯行，而有偵、審自白規定之適用，然前已論及，被告本案犯行除應依累犯規定加重其刑外，復無供出上手減免其刑規定之適用（詳下述），是其所應處之法定最低刑度為「5年0月15日有期徒刑」，已有過苛之情形，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情節與原先之刑度對照以觀，已屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告本案販賣第二級毒品犯行遞減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。
㈣、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104年度台上字第529號判決意旨參照）。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號、103年度台上字第3348號判決意旨參照）。經查：本案並未因被告之供述，而查獲「阿明」確實為其本案販賣給楊竣雅之甲基安非他命來源，有臺灣雲林地方檢察署109年10月28日雲檢原正109偵6780字第1099029364號函（本院卷第111頁）、雲林縣警察局西螺分局109年11月11日雲警螺偵字第1090012345號函（本院卷第117頁）在卷可證，自難認被告本案犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案販賣甲基安非他命之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，所為固屬不該，然考量被告於偵查中及本院歷次審理時均能坦認犯行，犯後態度非劣，自得依此一情狀，對被告刑度為有利之認定，並念及被告販賣毒品之次數、對象、數量均少，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟為輕，兼衡其自陳為高中畢業之智識程度，現已離婚，育有1名18歲之兒子，目前以販賣農產品為業，每月收入約5至7萬元（本院卷第15
4頁），並提出全戶戶籍謄本、父親 莊勝儀 之螺安診所診斷證明書、兒子 莊耕睿 之徵兵及齡男子兵籍調查通知書（本院卷第157至161頁）等資料以為佐證，再酌以檢察官、辯護人對被告刑度之意見後，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文，且為貫徹不法利得之剝奪，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。又為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，經查，被告就犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，其販毒所得1,500元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案之Iphone手機1支，雖為被告所有，然被告供稱與本案犯行無關，沒有用這支手機聯絡販賣毒品等語（本院卷第14
8頁），復查無證據證明屬被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第八庭審判長法官黃偉銘
法官蕭孝如法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官曾鈺仁中華民國109年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。