裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第234號民事判決
裁判日期：民國105年03月10日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上易字第234號上訴人 潘聖文
潘依欣 共同訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師 高華陽 律師 詹秉達 律師被上訴人 蘇文男 訴訟代理人 蘇戭
蘇元乾 上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國103年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第983號），提起上訴，本院於105年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查，上訴人經本院102年度上字第56號民事確定判決，對訴外人 吳金華 持有新台幣（下同）223萬3,000元之債權，並主張吳金華所簽發由被上訴人所執如附表二所示之本票（下稱系爭本票）債權不存在，為被上訴人否認，而代位本票債務人吳金華提起本件消極確認之訴，則系爭本票債權是否存在並不明確，而有上訴人債權無法充分受償之不安定，致使上訴人在私法上債權人之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，是上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：債務人吳金華（即 蘇吳金華 ，下同）所有坐落如附表一所示之不動產，由訴外人即債權人 蘇勝鑫 聲請台灣 台南 地方法院（下稱台南地院）以100年度司執源字第108846號強制執行，被上訴人提起第三人異議之訴，由台南地院以101年度訴字第208號判決被上訴人敗訴；被上訴人不服上訴後經本院以101年度上易字第169號判決駁回上訴確定在案。吳金華及其子即被上訴人明知吳金華所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產），為上訴人已故之父 潘明雄 借吳金華之名義登記為所有權人，上訴人為法定繼承人，且已向台南地院訴請將系爭不動產所有權登記為上訴人所有，雖經台南地院以101年度訴字第256號（下稱256號案件）判決移轉登記之部分敗訴，但判決書內已認定系爭不動產確實係潘明雄出資所購，借用吳金華之名義登記，因此判決吳金華應賠償上訴人223萬3,000元，吳金華與被上訴人卻為圖謀不法之買賣價金，明知吳金華並未積欠被上訴人任何債務，竟推由吳金華簽發虛偽不實之如附表二所示之本票（下稱系爭本票），再由被上訴人向台南地院聲請102年度司票字第352號本票裁定，被上訴人再執前揭本票裁定向台南地院聲請強制執行吳金華所有系爭不動產，由台南地院以102年度司執源字第58700號併入100年度司執源字第108846號案繼續執行拍賣。為此，爰依民法第242條之規定，代位吳金華向被上訴人提起本件債務人異議之訴，請求確認被上訴人對於吳金華之上述95萬元之本票債權不存在。及被上訴人不得以台南地院102年度司票字第352號民事裁定，對吳金華為強制執行。台南地院100年度司執源字第108846號強制執行事件，就被上訴人對於吳金華所為系爭不動產之強制執行程序撤銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決就駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡台南地院102年度司票字第352號民事裁定所載，被上訴人對於吳金華如附表二所示之本票債權不存在。【至原判決駁回上訴人聲明請求㈠被上訴人不得執臺灣臺南地方法院102年度司票字第352號民事裁定，對吳金華為強制執行。㈡台南地院100年度司執源字第108846號強制執行事件，就被上訴人對於吳金華所為如附表一所示不動產之強制執行程序撤銷等二項聲明部分，則經上訴人於上訴後撤回而告確定。】
二、被上訴人則以：上訴人與吳金華間並無債權債務關係，且吳金華日前已提出債務人異議之訴，並未怠於行使權利；吳金華於簽立如附表二所示本票前即101年5月15日-23日期間向被上訴人借錢要繳房貸，被上訴人手邊不夠錢，乃於101年5月15日左右向遠東銀行台中分行辦理信用貸款，總共貸115萬元，陸續匯到吳金華的帳戶內，加總共匯100萬元至吳金華的帳戶內，目前被上訴人已經撤回對於吳金華財產強制執行之聲請。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、地目建、面積1384平方
公尺、應有部分萬分之97土地，暨其上同段0000建號、門牌號碼：臺南市○○區○○里○○○路○○○號8樓之1(包括共同使用部分0000建號之持分）建物原係上訴人潘聖文所有，於95年間經債權人臺灣土地銀行股份有限公司聲請強制執行，臺南地院以95年度執字第1445號強制執行受理，蘇吳金華於95年5月4日以188萬8,800元投標買受系爭不動產，拍賣保證金30萬9,000元由潘明雄支付；得標後其餘價金157萬9,800元，其中151萬元由蘇吳金華以其為借款人、潘明雄之配偶 蔡玉美 為連帶借款人向聯邦銀行借款後繳納。蘇吳金華於95年5月17日繳足價金取得所有權，並於同年6月2日完成登記。
㈡系爭不動產在拍賣前後均由潘明雄即上訴人之父占有使用；
潘明雄於98年5月31日死亡，目前系爭不動產由上訴人占有使用。
㈢蘇勝鑫執臺南地院100年度司票字第1275號本票強制執行裁
定及確定證明，主張對蘇吳金華有130萬元之票款債權，向臺南地院聲請就蘇吳金華上開房地強制執行，臺南地院以100年度司執字第108846號強制執行事件受理在案。
㈣上訴人曾以蘇勝鑫為被上訴人，請求臺南地院100年度司執
字第108846號給付票款強制執行事件，就系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷，經臺南地院以101年度訴字第208號第三人異議之訴事件判決駁回，上訴人不服提起上訴，再經本院以101年度上易字第169號駁回上訴確定在案。
㈤上訴人曾以蘇吳金華為被上訴人，先位聲明請求蘇吳金華將
系爭不動產移轉登記予上訴人公同共有，備位聲明請求被上訴人給付223萬3,000元，經臺南地院以101年度訴字第256號所有權移轉登記事件認定蘇吳金華與潘明雄間就系爭不動產訂有借名登記契約，惟判決時系爭不動產因查封登記，無從命為返還系爭不動產，故判決蘇吳金華給付上訴人系爭不動產之價值223萬3,000元。上訴人不服提起上訴，經本院以102年度上字第56號駁回上訴確定在案。
㈥被上訴人於下列日期自其臺灣銀行帳戶，將下列款項直接匯
入訴外人蘇吳金華設於聯邦銀行臺南分行000000000000帳戶(下稱系爭帳戶)：
⒈101年5月21日，20萬元。
⒉101年5月23日，10萬元。
⒊101年5月23日，5萬元。
㈦被上訴人與訴外人蘇吳金華間尚有以下金錢往來：
⒈101年5月15日被上訴人自其臺灣銀行帳戶匯出（轉）40萬
元，同日以訴外人蘇吳金華名義匯款40萬元至系爭帳戶；⒉101年5月18日被上訴人自其臺灣銀行帳戶匯出（轉）15萬
元，同日以訴外人蘇吳金華名義匯款15萬元至系爭帳戶；⒊101年5月21日被上訴人自其臺灣銀行帳戶提領現金10萬元，同日以訴外人蘇吳金華名義匯款10萬元至系爭帳戶。
㈧被上訴人執有訴外人蘇吳金華簽發之本票5紙如附表二所示。
㈨被上訴人執系爭本票向臺南地院對蘇吳金華聲請本票裁定，
經臺南地院核發102年度司票字第352號本票裁定。被上訴人復執上開本票裁定暨確定證明書為執行名義，聲請強制執行蘇吳金華所有之系爭不動產，經臺南地院併入100年度司執字第108846號給付票款強制執行事件，嗣被上訴人撤回系爭強制執行事件之聲請。
㈩上訴人委託蔡文斌律師於102年7月2日以臺南地方法院郵局
第924號存證信函通知蘇吳金華於函到5日內向被上訴人提起債務人異議之訴，主張本票債權不存在，逾期上訴人將代位提起。蘇吳金華並於102年7月3日收受前開函文。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人代位債務人蘇吳金華，向被上訴人提起本件訴訟，是
否合法？㈡被上訴人對蘇吳金華之系爭本票債權是否存在？
五、得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決意旨可資參照）。復按依民法第242條可代位行使之「權利」，除得代位行使債務人之請求權以外，凡撤銷權、解除權、買回權等民法上之權力，其至於訴訟上始得行使之權利，或關於債務人權利之保存行為亦得代位為之（參閱 孫森焱 著民法債編總論86年8月修訂10版第439頁）。再確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人（最高法院93年度台上字第1987號、88年度台上字第3123號判決要旨參照）。查本件上訴人曾以吳金華為被上訴人，先位聲明請求吳金華將系爭不動產移轉登記予上訴人公同共有，備位聲明請求吳金華給付223萬3,000元，經台南地院以102年度訴字第256號所有權移轉登記事件認定吳金華與潘明雄間就系爭不動產訂有借名登記契約，惟判決時系爭不動產因查封登記，無從命為返還系爭不動產，故判決吳金華應給付上訴人系爭不動產之價值223萬3,000元，上訴人不服提起上訴，經本院以102年度上字第56號駁回上訴確定在案，為兩造所不爭執，故上訴人業已取得吳金華應給付223萬3,000元予伊之勝訴判決，則上訴人既係吳金華之債權人，並主張被上訴人持有之系爭本票債權不存在，依首開規定及說明上訴人自得代位執行吳金華或以系爭本票債權存在將侵害其債權之行使為由，提起確認之訴，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。消費借貸，既為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，關於借貸之成立，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已為金錢借貸關係存在之當事人，就該消費借貸法律關係之成立及數額負舉證之責。本件上訴人主張吳金華雖簽發如附表二所示之本票予被上訴人，惟吳金華與被上訴人間就本票之原因關係並不存在，訴請確認如附表二所示之本票債權不存在，自應由被上訴人就系爭本票債權存在之事實，負舉證責任。又被上訴人抗辯簽發前揭本票之原因係消費借貸契約，同為上訴人否認，揆諸上開說明，亦應由被上訴人就確有如附表二所示本票所載票面金額共計95萬元之借貸契約合意，及已交付95萬元借款之事實，負舉證之責。經查：
⒈被上訴人辯稱其為借款予吳金華用以清償向聯邦銀行台南
分行之房屋貸款，乃向遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）信用貸款115萬元，並分別自101年5月15日起至101年5月23日止，陸續匯入吳金華聯邦銀行系爭帳戶，共借款100萬元予吳金華，吳金華乃書立借據並簽發系爭本票5紙等情，業據提出被上訴人遠東銀行存摺資料、遠東銀行之應攤還本息查詢單、信封郵戳、授信關防、個人信用貸款契約書（原審卷一第147-158頁）、借據1紙、聯邦銀行房屋借款繳息清單（原審卷一第203、204頁）、聯邦銀行借款攤還明細、被上訴人台灣銀行存摺（101年5月15日至23日匯款及領款明細）、匯款單據、匯款委託書、存摺提領存款資料（原審卷一第211-219頁）及101年5月15日臺灣銀行40萬元取款憑條（本院卷二第133頁）為證，上訴人對於被上訴人分別於101年5月21日及同月23日依序自其臺灣銀行帳戶匯款20萬元、10萬元及5萬元入吳金華設於聯邦銀行臺南分行系爭帳戶及被上訴人分別於101年5月15日、同年月18日、21日依序自其臺灣銀行帳戶匯出（轉）40萬元、15萬元、10萬元，同日以蘇吳金華名義亦依序匯款40萬元、15萬元及10萬元至系爭帳戶等情，亦不爭執，據此，被上訴人抗辯向遠東銀行借款清償吳金華向聯邦銀行所借之房屋貸款，已堪憑採。
⒉再依被上訴人所舉證人吳金華於原審證稱：匯款至聯邦銀
行的錢是伊向被上訴人借貸的，伊向被上訴人借貸時有簽本票，如附表二所示之本票上所載之金額伊都有收到，那些金額都是伊向被上訴人借來付聯邦銀行貸款的錢，伊借錢時並有簽借據，該借據之內容伊有看過，內容雖不知為誰所繕打，但借據下方之簽名確為伊所親簽等語（原審卷㈠第237頁背面至第239頁背面），與被上訴人提出上開文件影本互核相符。綜此，被上訴人抗辯：其向遠東銀行借貸115萬元，並將其中100萬元借予吳金華等語，益堪採信。上訴人雖否認證人吳金華之證詞，主張證人吳金華所述自95年7月21日起至101年5月23日止的金錢都是跟被上訴人借的，但實則至98年即上訴人之父死亡前都是由上訴人之父繳納，故其證述不實云云，惟查本件吳金華就原審詢問：「妳何時向被上訴人借錢是否記得？」時，答稱：「忘記了，那時候向被上訴人借錢，聯邦銀行的簿子也都有記載，所以我沒有在記那個。」，再經原審詢問：「妳是否知道這些匯款到聯邦銀行的錢是誰的錢？（提示原審卷第126-128、130-132頁匯款的資料並告以要旨）」時，答稱：「這些錢都是我向被上訴人借的。」，經原審詢問：
「妳是否記得聯邦銀行的房貸繳款都是妳向被上訴人借錢去繳納，還是有部分是上訴人的父親繳納的？」時，答稱：「那麼久了，我忘了。」、「（問：給妳看明細表，妳也記不起來嗎？）因為有陣子我生病，我有些記憶都不見了。」、「（問：妳有無確定妳開立的本票都有向被上訴人借錢並且都有拿到錢？）有確定向被上訴人借錢並且都有拿到錢，都是拿去繳聯邦銀行的貸款，不然我為何要向被上訴人借錢。」等語（原審卷㈠第237頁背面至第238頁），觀其前後論述，均未明確表示自95年7月21日起至101年5月23日止的金錢都是跟被上訴人借的，而係陳述以存摺有記載，其並未詳記借錢時間，是上訴人徒以吳金華陳述其記憶不清之部分攻擊其證詞，卻刻意忽略吳金華就其確有簽立如附表二所示本票向被上訴人借貸，並有取得借款乙節已明確證述無誤，上訴人上開主張並無足採，堪信吳金華上開證述為可採。
⒊上訴人復主張被上訴人提出之上開交易記錄有故作金流之
嫌，疑係吳金華之自有資金之流通，並非向被上訴人借取云云，惟經本院依上訴人聲請調取吳金華所有設立之各銀行活期存款帳戶自101年5月1日起至101年5月31日止之交易明細，發現吳金華設於中國信託商業銀行股份有限公司、台新國際商業銀行、兆豐國際商業銀行股份有限公司、匯豐商業銀行股份有限公司、大眾銀行、玉山銀行之帳戶於該段期間無交易紀錄（本院卷二第84頁、87頁、89頁、110-112頁、116頁、118頁）；台灣銀行、凱基商業銀行股份有限公司之帳戶則已分別於95年10月26日、96年4月27日銷戶（本院卷二第86頁、108頁）；其中彰化商業銀行股份有限公司帳戶之交易明細為500元至2萬元不等之小額記錄（本院卷二第126-128頁），中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳戶係用以繳納保險公司保險費（本院卷二第90-91頁）；國泰世華商業銀行台南分行（下稱國泰世華銀行）僅有兩筆交易（本院卷二第95-96頁）；元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）之帳戶僅1筆金額3,000元之交易（本院卷二第100-101頁）；聯邦銀行之帳戶則僅有被上訴人於101年5月15日匯入兩筆16,000元、2,000元款項，及清償聯邦銀行之放款本息（本院卷二第105頁）；台灣土地銀行台南分行（下稱土地銀行）之帳戶於101年5月15日有三筆各3萬元、1萬元及3萬元，合計共10萬元之收入，翌日⒃日轉帳支出6萬2,834元，同年月18日現金提領8,900元（本院卷二第120-123頁），而觀上開吳金華於101年5月間之交易記錄，支出款項除郵局支出27,044元、國泰世華銀行支出2萬4,800元、元大銀行支出3,000元、土地銀行支出7萬1,734元，共計支出12萬6,578元部分未記載支出用途外，其餘均記載支出用途，惟上開不知支出用途之款項金額僅12萬6,578元，均無從與被上訴人匯與吳金華之款項流通相勾稽。據此，上訴人主張被上訴人匯入吳金華帳戶之款項係吳金華自有資金云云，亦無足採。
⒋上訴人再主張被上訴人提領現金及現金匯款有支出手續費
，有違常情云云，惟查交付借款本即可以現金交付、現金匯款等多種方式為之，其中又以現金匯款有便捷、得保留相關匯款紀錄等優勢而屬廣為被利用之方式，上訴人徒以其尚須支出相關手續費為由，即謂該種給付借款方式有違常情云云，並無可採。
⒌綜上，堪認被上訴人與吳金華間確有消費借貸之合意，且
有借款之交付，被上訴人對吳金華如附表二所示本票債權應屬存在，上訴人主張系爭本票債權不存在云云，為不足採。
六、從而，上訴人依民法第242條規定代位吳金華請求確認系爭本票債權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年3月10日
民事第二庭審判長法官高明發
法官王金龍法官李杭倫上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年3月11日
書記官蔡双財附表一：
┌──┬────────────────┬─┬────┬────┐││土地坐落│地│面積│││編號├───┬────┬───┬───┤├────┤權利範圍│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│1│臺南市○○○區○○○段│6141│建│1384│97/10000│├──┼───┴────┴───┴───┴─┴────┴────┤││建物標示││編號├───┬─────────┬─────────┬────┤││建號│建物門牌│基地坐落│備註│├──┼───┼─────────┼─────────┼────┤│1│7069│臺南市永康區永康里│臺南市○○區○○段│包括共同││││永大五路107號8樓之│6141地號│使用部分││││1││7106建號││││││之持分│└──┴───┴─────────┴─────────┴────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬──────┬────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│票據號碼││││(新臺幣）│││├──┼──────┼─────┼──────┼────┤│1│101年5月23日│100,000元│101年5月23日│CH727106│├──┼──────┼─────┼──────┼────┤│2│101年5月21日│100,000元│101年5月21日│CH727108│├──┼──────┼─────┼──────┼────┤│3│101年5月21日│400,000元│101年5月21日│CH727101│├──┼──────┼─────┼──────┼────┤│4│101年5月18日│150,000元│101年5月18日│CH727102│├──┼──────┼─────┼──────┼────┤│5│101年5月21日│200,000元│101年5月21日│CH727104│└──┴──────┴─────┴──────┴────┘