裁判字號：臺灣基隆地方法院106年原訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國106年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度原訴字第15號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告吳璿豪選任辯護人鄭富方律師（法律扶助）選任辯護人 陳憲政 律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3776號），本院判決如下：
主文吳璿豪販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳璿豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之行動電話壹支插入門號0000000000號作為其販賣毒品之聯繫工具，於105年4月17日晚間8時47分許至9時1分許，以該行動電話與 曾志偉 所持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在同日9時1分許後不久某時，在基隆市中正區八斗子山莊籃球場，將第二級毒品甲基安非他命1包以新台幣1000元之價格，販賣予曾志偉。嗣經警對吳璿豪所使用前開門號之行動電話實施通訊監察後，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據：㈠證人曾志偉於警詢之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人曾志偉於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人均不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。
㈡證人曾志偉於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確，
並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查「0000000000」號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告吳璿豪矢口否認涉有上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：於105年4月17日晚間8時47分許至9時1分許，確實有以門號0000000000號行動電話與曾志偉所持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在同日9時1分許後不久某時，在基隆市中正區八斗子山莊籃球場見面，惟當天是曾志偉向伊借1000元，不是交易毒品云云，惟查：證人曾志偉於偵訊證述：
105年4月17日與被告電話聯絡交易甲基安非他命的事，地點是在八斗山莊，電話中說的小狗是指警察，等警察走後，我們才交易，我在球場當面拿1000元給被告，被告拿不到1公克的甲基安非他命給我等語（詳偵卷第54、55頁）；於本院審理時具結證稱：105年4月17日晚間與被告電話聯絡甲基安非他命的事，見面地點是在八斗山莊籃球場，我在球場當面拿1000元給被告，被告拿1小包的甲基安非他命給我等語（詳本院106年9月6日審判筆錄），其前後證言大致相符，堪可採信。此外，復有105年4月17日0000000000號及0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可佐，被告亦不否認譯文中的「小狗」是指警察，待警察離開後，二人才見面，衡情如係相約借錢，為何在電話中要以「小狗」暗指警察？又何需警察離開才能見面？是被告所辯，應為卸責之詞，不足採信。綜上，足認本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟其販賣毒品次數僅1次，對象僅1人，販賣毒品獲利僅1000元，所為顯係小額、單次交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢審酌被告為貪圖獲利而販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷
毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，兼衡其犯行之犯後態度，暨其年紀、素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、販賣毒品次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣按刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修
正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，毋庸為新舊法比較。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。毒品危害防制條例第18條、第19條規定，於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第
1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額。而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告販賣甲基安非他命所用之物，業據被告 陳明 在卷，該等物品無客觀證據證明已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得1000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國106年9月28日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月29日
書記官劉珍珍附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。