臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第315號刑事判決

裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院102年訴字第315號刑事判決

裁判日期：民國103年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第315號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告馮皓禎選任辯護人林恒毅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度少連偵字第三七號），本院判決如下：
主文戊○○犯轉讓第三級毒品二罪，分別判處有期徒刑伍月、肆月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
事實
一、戊○○明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，非經許可不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先於民國一０一年二月間某日晚上十一時許，在宜蘭縣宜蘭市斑馬線遊藝場廁所內，將欲出售分裝後剩餘 少許愷 他命無償轉讓予翁０豪、宋０炘、林０智三少年，三少年即自行將愷他命分別捲入三支香菸，各自施用一支完畢。戊○○嗣於同年六月卅日下午，在同前遊藝場內，收受綽號「 小黑 」之 許庭偉 給予含有愷他命之香菸二支，旋即無償轉讓予少年陳０倫施用。
二、案經宜蘭縣政府警察局 蘇澳 分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序証據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件被告戊○○之指定辯護人，就本案証人即毒品交付人、受讓人翁０豪、宋０炘及毒品買受人或受讓人簡０承、陳０倫、陳０旻、甲○○於審判外之警訊証述之証據能力有爭執，主張係審判外陳述無証據能力，經本院核無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等例外有証據能力情事，因認辯護人之主張核無不合，前開証人於警訊有關被告之証述，無証據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。本案前開證人於檢察官偵查中之供詞，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人亦均同意有証據能力，揆諸上開規定，前開證人於警訊及檢察官偵查中之供詞，均有証據能力得為證據。
二、另按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第五條定有明文。查本案員警係對証人翁０豪、宋０炘分別使用門號0000000000號、0000000000號之行動電話實施監聽錄音，均已依法取得法官核發之通訊監察書，有卷附一０一年度聲監字第０六一號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例等實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，受監察人於監聽過程透露犯罪嫌疑之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，且檢察官、被告及選任辯護人亦均不爭執證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，即有證據能力。
三、至被告於本院審理庭方稱其於警訊供述有關其有「做回的」之回帳交易，要翁０豪、宋０炘去賣愷他命一節，係警員於對其製作筆錄前及製作筆錄過程中，二次告知宋０炘已指証其涉案，並提示宋０炘之筆錄給其觀看，要其依照宋０炘所言承認，即可早點回家，筆錄內容並係警員先行按停錄音告知後，其再依言錄製等情。嗣經本院查無被告警訊錄音錄影光碟後，被告選任辯謢人即主張被告警訊欠缺錄音錄影，無証據能力。惟有關被告供述之証據能力，除程序上違反刑事訴訟法一百五十八條之二至之四之規定，及實體上違反同法第一百五十六條第一項對被告以於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得之供述方不得為証據。而警訊之錄音錄影僅係輔助之用，縱未為錄音錄影亦非屬法定程序之違背，乃辯護人以被告之警訊欠缺錄音錄影，即主張無証據能力，容有誤會。且本案亦經承做筆錄警員丙○○到庭結証：本案有為錄音錄影，僅因工作調動移交後失落。另有關被告於警訊之供述，有無不法取供一節，証人丙○○亦結証：其要無拿宋０炘之筆錄予被告觀看，或要被告依宋０炘所言坦認，亦絕無故意間斷錄音錄影以提醒被告依言陳述等情，僅被告曾於製作筆錄中要求上廁所或抽菸而中斷錄音錄影，並依法記載於筆錄，辦公室內有數支錄影機，其不會自找麻煩等語（本院一０二年十二月卅日審判筆錄第三、四頁）。核被告於一０一年七月四日十九時四十三分起之第一次警訊調查筆錄記載，被告有於廿時五十三分要求上廁所，而暫停筆錄，旋於廿一時四分繼續（警卷第四～七頁）。然証人宋０炘第一次警訊筆錄則係於同日廿時十分起至廿一時卅二分止，期間均無中斷（警卷第二五頁筆錄）。乃被告筆錄製作在前，証人宋０炘筆錄製作在後，是不論在製作筆錄前，亦或在製作筆錄中上廁所休息期間，警員均無可能有宋０炘之筆錄可供被告觀看。且被告供承其拿愷他命予翁、宋二人，要二人以一包五百元賣出，並口頭約定先不用支付款項，待賣出後再還其一包四百元成本，如此翁、宋二人可從中賺取一百元之回帳交易（警卷第六頁第一～六行調查筆錄），係於廿時五十三分其上廁所中斷筆錄（警卷第七頁第二行）之前即已供述，非如被告所稱係中斷筆錄離座後經告知內容再依言陳述。況証人宋０炘於第一次警訊筆錄僅供稱有替被告送愷他命予買家，被告會無償提供愷他命供其吸食（警卷第二七頁筆錄）；亦與被告所供之回帳交易情節有異，被告何來依証人宋０炘之言出供？參以，被告先謊稱其回帳交易係發生於000年0月中旬，嗣於供出上手 羅彥 甫時，又稱是一０一年，經警質其所供交付數量、時間、地點有異時，被告方稱其因擔心如是成年犯刑責較重，方謊稱一０一年為一００年等語（警卷第九頁第一～二行調查筆錄）。乃被告稱警訊供承回帳交易係受警員為前開脅迫、利誘所為云云，要與事証不符，顯係飾卸之詞，自無足採。綜觀被告於一０一年七月四日警訊調查筆錄所為供述，既無何非法、不當取供，並與証人翁、宋於本院結証相符（如後述），揆諸前揭規定，自有証據能力，得為証據。
貳、實體有罪部分：
一、本案經詢被告矢口否認有何無償轉讓第三級毒品愷他命予翁０豪、宋０炘、林０智或丁○○施用，並辯稱：其與翁０豪、宋０炘、林０智該次是合資購買，當場四人一起分食用畢；又其不識陳０倫，自無可能無償提供施用各云云。經查：㈠轉讓翁０豪、宋０炘、林０智三人部分，業經証人即受讓
人翁０豪、宋０炘分別於偵查中結証：被告於分裝完愷他命後，將 剩餘愷 他命送予渠與林０智三人，做成三支Ｋ菸施用等情一致在卷（偵卷第四０、四一頁訊問筆錄）。另証人林０智雖稱沒印象，但稱其有與翁、宋一起施用（偵卷第四三頁訊問筆錄）。且被告於警詢即供承：其有免費提供愷他命予翁０豪、宋０炘、林０智吸食，且未收取費用；並稱係因將他們三人當成親弟弟一樣看待，故無償提供予吸食（警卷第一四頁第十三～十七行、第十五頁第十五行調查筆錄）等語。是被告辯稱未曾無償提供予翁０豪、宋０炘、林０智等人施用云云，顯係飾卸避重之詞，自無足採。
㈡轉讓陳０倫部分，被告於警詢先後供承：當時因許庭偉（
綽號小黑）在斑馬線的廁所內拉Ｋ，拿二支Ｋ菸要其分別交予林０智及陳０倫各一支，其即依言轉交；六月卅日那次，Ｋ菸是許庭偉指定要給林０智及陳０倫的（警卷第五頁第八～十一行、第九頁第九～十行調查筆錄）。另於偵查中則供稱：當時是許庭偉在廁所拿幾支Ｋ菸給他們，不是給我，所以陳０倫之Ｋ菸是許庭偉給的（偵卷第五八頁訊問筆錄）。乃被告自警詢初始即均供承是日陳０倫有受讓二支Ｋ菸，証人陳０倫於本院亦結証其於受讓Ｋ菸時，已認識被告月餘，是被告於本院辯稱不識陳０倫云云，當無足採。且証人陳０倫於偵、審中均結証：被告於一０一年六月卅日下午，在宜蘭市斑馬遊藝場內確有拿二支Ｋ菸給其施用（偵卷四三頁訊問筆錄；本院一０二年十二月十日審判筆錄第廿七～卅頁）。並與在場証人宋０炘結証：
在斑馬遊藝場內，陳０倫有告知被告送其二支Ｋ菸給予施用，其怕陳０倫在店內吸食Ｋ菸味道太重，要求陳０倫出去外面吸（偵卷第四二頁訊問筆錄）一節相符，則被告確有轉讓二支Ｋ菸予陳０倫施用之事証，亦臻明確。
二、綜上，被告無償轉讓第三級毒品愷他命之事証明確，應依法論科。核其所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪（另或有認轉讓愷他命係涉犯藥事法之轉讓偽藥罪，然既無証據認本案之愷他命係國外違法製造，或被告明知為偽藥，乃本案不予採論）。被告轉讓予翁０豪、宋０炘、林０智三人部分，係一行為同時轉讓予三人，為想像競合，僅論以一罪，至先後轉讓予翁０豪、宋０炘、林０智三人及陳０倫，則係時間不同，相隔四月，轉讓分裝後愷他命粉末及Ｋ菸不同，轉讓對象亦不相同，顯係分別起意，應予分論併罰。又被告轉讓對象雖為未成年之少年，然其於行為時亦未成年，乃無毒品危害防制條例第九條或兒童或少年福利與權益保障法第一百十二條加重規定之適用，先此敘明。爰審酌被告甫成年，專科肄業，原從事糕餅學徒之學經歷，本案中關於一０一年六月十九日與翁０豪所涉販賣第三級毒犯未遂部分，業經台灣高等法院判處有期徒刑一年十月確定，另如下所述亦涉有販賣第三級毒品犯行等之品性、素行，明知愷他命毒品有害健康，雖未獲利，竟仍無償轉讓他人施用之犯罪手段、方法，轉讓予少年之人數，並生擴散毒品之結果，犯後復飾詞圖卸，態度難認良好等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準暨定應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
叁、實體無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、廿九年上字第三一０五號、卅年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
二、本案公訴意旨另以：被告分別於附表編號１～４之時地，將販入之第三級毒品愷他命交付少年翁０豪、宋０炘，以一包四百元販賣予少年簡０承、陳０倫、陳０旻等人，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品四罪，固非無見。經詢被告僅於警訊時供承：有將毒品愷他命以一包四百之價格交翁０豪、宋０炘去賣，但是與他二人約定「做回的」（即回帳交易，拿愷他命時不先付款，待賣出後再將成本繳回），他們可以一包五百元賣出，即可每包從中賺取一百元等情（警卷第六頁調查筆錄）。然嗣均否認販賣犯行，並辯稱：僅是與翁０豪、宋０炘二人合資購買，一起施用，且合資購入後均當場均分施用完畢，要無交付愷他命予以出售之情云云。
三、經查：証人即少年翁０豪、宋０炘自警訊始均供証：被告自一０一年二月初起有拿愷他命給渠二人及甲○○去賣；乙○○稱其共計拿了六、七次，每次拿取數量五～八包，於附表編號１是簡０承主動開口向其購買一包愷他命、編號２是其與宋０炘賣一包愷他命給簡０承、編號３、４亦是其與宋０炘各賣一包愷他命予陳０倫及陳０旻（警卷第一八～二０頁調查筆錄）；愷他命是被告給的，賣完後再把錢交還給被告。簡０承、陳０倫、陳０旻有些是跟其聯絡，有些是跟宋０炘聯絡，其再與宋０炘一起拿毒品給對方（少連偵卷第二七～二八頁、四０頁訊問筆錄）。宋０炘稱被告交其販賣之愷他命，其均放置於翁０豪處，買家打電話給他要買愷他命，其再找翁０豪一起送毒品給買家，錢均是翁０豪收取，再與被告結算，但知每包是賣五百元（警卷第二七～二八頁調查筆錄）。被告曾交付愷他命要其販賣，其均放在翁０豪處，陳０倫、陳０旻與翁０豪不熟，故均是打電話與其聯絡，其再搭載翁０豪去賣愷他命給他，一包是四百元（少連偵卷第四一～四二頁訊問筆錄）各等情在卷。核與証人即買受人簡０承、陳０倫、陳０旻分別結証確是向翁０豪、宋０炘二人購買愷他命施用一致（少連偵卷第二五～二七頁訊問筆錄）。且証人翁０豪及宋０炘於本院亦分別結証稱：與被告確是「做回的」。被告拿愷他命時有說一包要賣四百元或五百元，但未說要賣給誰，其是問身邊的朋友有無要買，其均是賣一包四百元，因四百元比較有人買，沒有賣五百元（本院一０二年十二月十日審判筆錄第七頁倒數第四行以下～第八頁第三行、第八頁倒數第四行～第九頁第九行、第十二頁第廿一～廿四行、第十四頁第九～廿行、第廿一頁第四～七行。，）一致在卷。並與被告警訊初供相符，是被告嗣改稱未販賣予翁０豪、宋０炘等人云云，顯係飾卸之詞，要無足採。惟如前述，本案被告既是與少年翁０豪、宋０炘二人為愷他命之回帳交易，則其販賣愷他命犯行係存於與少年翁０豪、宋０炘二人間，而與少年翁０豪、宋０炘為上下手之毒品來源。至本案起訴附表編號１～４之販賣愷他命犯行，則係少年翁０豪、宋０炘二人另所為之販賣犯行，渠二人所販售之對象及售出價額，被告事先既均不知情，難認被告與翁、宋二少年有何犯意聯絡或行為分擔，益無從認被告亦為共犯。乃檢察官逕行起訴被告係於附表時、地販賣予少年簡０承、陳０倫、陳０旻之犯行，容有誤會，自應由本院為無罪之諭知，併由檢察官就其販賣愷他命予少年翁０豪、宋０炘或甲○○之犯行另為起訴，以臻適法。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，毒品危害防制條例第八條第三項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務中華民國一０三年一月廿一日
臺灣宜蘭地方法院刑事第三庭
審判長法官陳玉雲
法官卓怡君法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官沈峰巨中華民國一０三年一月廿二日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬────────────┬───────┐│編號│時間│地點│方式│所犯法條│├──┼─────┼──────┼────────────┼───────┤│1│101年2月上│宜蘭縣宜蘭市│由戊○○以不詳金額向羅彥│毒品危害防制條│││旬某日時│文化中心│甫販入第3級毒品愷他命後│例第4條第3項│││││再交付予少年翁○豪、宋○││││││炘以400元之額販賣愷他命1││││││包少年簡○承。││├──┼─────┼──────┼────────────┼───────┤│2│101年2月中│宜蘭縣宜蘭市│由戊○○以不詳金額向羅彥│毒品危害防制條│││旬某日時│E01網咖後方│甫販入第3級毒品愷他命後│例第4條第3項│││││再交付予少年翁○豪、宋○││││││炘以400元之額販賣愷他命1││││││包少年簡○承。││├──┼─────┼──────┼────────────┼───────┤│3│101年3月間│宜蘭縣 員山國 │由戊○○以不詳金額向羅彥│毒品危害防制條│││某日時│小體育館│甫販入第3級毒品愷他命後│例第4條第3項│││││再交付予少年翁○豪、宋○││││││炘以400元之額販賣愷他命1││││││包少年陳○倫、陳○旻。││├──┼─────┼──────┼────────────┼───────┤│4│101年4月間│宜蘭縣員山鄉│由戊○○以不詳金額向羅彥│毒品危害防制條│││某日時│員山公園內│甫販入第3級毒品愷他命後│例第4條第3項│││││再交付予少年翁○豪、宋○││││││炘以400元之額販賣愷他命1││││││包少年陳○倫、陳○旻。││├──┼─────┼──────┼────────────┼───────┤