裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審易字第1201號刑事判決
裁判日期：民國105年07月13日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審易字第1201號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡國華
鄧惠美上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8758號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文蔡國華共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受法治教育課程貳場次。扣案如附表編號一至十所示之物均沒收。
鄧惠美共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受法治教育課程貳場次。扣案如附表編號二至十所示之物均沒收。
事實
一、蔡國華與鄧惠美共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國104年4月間某日起至105年4月8日下午4時50分許止，由鄧惠美向不知情之 葉香瑞 承租位於桃園市○○區○○○路○段○○○○○號之房屋，作為賭博場所，且負責提供茶水、飲料、香菸、便當予賭客食用；蔡國華則負責招攬賭客，2人並提供蔡國華所有之如附表編號二至
四、八至十所示之麻將牌、牌尺、風牌、籌碼為賭具，由蔡國華擔任上開賭博場所之負責人。其內賭博方法係以「麻將牌」賭博財物，每將分東、南、西、北風，由賭客輪流作莊，每次以新臺幣（下同）500元為底，每臺50元計算，由胡牌者向放槍者收取賭金，或自摸者向其餘各家收取賭金之方式賭博財物，自摸之賭客則向蔡國華給付200元之抽頭金，蔡國華、鄧惠美即以此方式供眾人在上址賭博財物。嗣於
105月4月8日下午4時50分許，在上址為警查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告蔡國華、鄧惠美所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序。
貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告蔡國華、鄧惠美分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人 葉良銀 、吳亦嬣、 何麗貞 、 林明德 分別於警詢中之證述情節相符（見偵查卷第25至27頁反面、31至33、37至39、42至44頁），並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、現場照片在卷可查（見偵查卷第48至51、56至61頁）及扣案如附表所示之物可佐，足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告蔡國華、鄧惠美所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告蔡國華、鄧惠美就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。次按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。本案被告蔡國華、鄧惠美就上開犯行，既以「意圖營利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆實施之特性，又渠等自104年4月間某日起至105年4月8日下午4時50分許為警查獲時止，持續提供上址供他人賭博，揆諸上開最高法院見解，應屬有營業性、重複特質之集合犯，當均分別成立實質上一罪。被告蔡國華、鄧惠美均係基於單一決意而以一行為觸犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，均應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡國華、鄧惠美不循正當途徑謀求生計，竟提供上開處所讓不特定人賭博，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，並從中謀取不法利益，所為誠屬不該；惟念及被告蔡國華、鄧惠美均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告蔡國華、鄧惠美本案經營規模、經營期間、所獲利益、所生危害，暨其智識程度、經濟生活狀況，及被告蔡國華、鄧惠美之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告蔡國華、鄧惠美均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告蔡國華、鄧惠美因一時失慮而為本件犯行，經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新並避免短期自由刑之弊端；又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，故依刑法第74條第
2項第5款之規定，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務，另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程2場次，並依刑法第93條第
1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。
(一)按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號一所示之抽頭金5,000元，固為被告蔡國華與鄧惠美共犯本案之罪所得之財物，已如前述，惟被告蔡國華自承為賭場負責人，而扣案之抽頭金5,000元係在被告蔡國華身上所扣得，並由被告蔡國華向賭客抽取，被告鄧惠美復供稱，營收都是被告蔡國華所有，渠僅負責採買茶水、飲料、香菸、便當供賭客食用等語（見偵查卷第12至12頁反面，19頁反面至20頁），顯見被告鄧惠美對扣案之抽頭金5,000元，並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，扣案之抽頭金5,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告蔡國華之主文項下，諭知沒收。
(二)次按，共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第6592號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號二至十所示之物，均屬被告蔡國華所有，並供被告蔡國華、鄧惠美共犯賭博罪所用或預備之物，業經被告蔡國華、鄧惠美供述明確，揆諸上揭最高法院判決意旨，爰各依刑法第38條第2項前段規定，於被告蔡國華、鄧惠美之
主文項下，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國105年7月13日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭烈華中華民國105年7月13日附表┌──┬────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────┼─────┤│一│抽頭金│5,000元│├──┼────────────┼─────┤│二│麻將│2副│├──┼────────────┼─────┤│三│牌尺│4支│├──┼────────────┼─────┤│四│風牌│1個│├──┼────────────┼─────┤│五│記帳本│2本│├──┼────────────┼─────┤│六│監視鏡頭│1支│├──┼────────────┼─────┤│七│監視螢幕│1臺│├──┼────────────┼─────┤│八│籌碼（仿新臺幣面額）│34,000元│├──┼────────────┼─────┤│九│籌碼（仿新臺幣面額）│76,900元│├──┼────────────┼─────┤│十│籌碼（仿新臺幣面額）│142,300元│└──┴────────────┴─────┘附錄論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。