裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第125號刑事裁定
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度抗字第125號抗告人即受刑人 何育升 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國108年3月19日裁定(108年度聲字第227號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人 何育生 （下稱抗告人）所犯如附表所示10罪之犯罪時間，自民國104年10月2日起至105年3月20日止，均屬同期間內所為，因檢察官先後起訴，始而分別裁判，對抗告人之權益難謂無影響，原裁定未就抗告人整體犯罪行為態樣、時間觀察，即定其應執行刑為有期徒刑5年10月，顯然不利於抗告人，原裁定所定刑期高於同類案件，其裁量權之行使，尚非妥適；抗告人對於全部犯行均已坦承，深具悔意，且已與被害人和解，並得到其原諒，請重輕裁定，給予抗告人悔過向上之機會，早日服刑完畢，及時盡為人子及人父之責任，挽救破碎家庭，避免造成更多的社會問題云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條原規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統於民國102年1月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於000年0月00日生效。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人，而應適用之（最高法院103年度台非字21號判決、102年度台抗字第313號裁定、102年度台抗字第340號裁定意旨參照）。本件抗告人就附表所載「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」聲請檢察官向法院聲請定執行刑，有其於107年11月12日所提出之聲請書附卷可稽（見執聲168號卷第3頁），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就抗告人所犯附表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207號判決、10
2年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144、
679號解釋參照）。
四、原裁定以「受刑人何育升所犯如附表所示之10罪，經法院判處如附表所示之刑，並於附表所載之日期確定在案，有各該刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又本件係受刑人請求檢察官就附表所示得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定其應執行之刑，有受刑人聲請書
1份在卷為憑，是依刑法第50條第2項規定，自不受同法第50條第1項第1款規定之限制。是檢察官聲請就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，而定其應執行刑，依前開說明，應於各刑之最長期以上，即於附表所示前已定其應執行刑之最長期（即附表編號
2至4所定應執行有期徒刑2年4月）以上，不得逾越法律之外部界限，即不得重於附表編號1至10所示各罪宣告有期徒刑之總和（有期徒刑8年），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1之宣告刑有期徒刑3月、附表編號2至
4所定應執行刑之有期徒刑2年4月、編號5至8所定應執行刑之有期徒刑2年2月及附表編號9至10所示之罪1年3月之總和（有期徒刑6年）。準此，審酌受刑人所犯如附表所示各罪之犯罪類型為施用毒品、詐欺之罪質及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、受刑人整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀」，裁定應執行刑為有期徒刑5年10月。
五、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件抗告人所犯如附表所示計10罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為8年；而附表編號2至4曾定應執行刑之有期徒刑2年4月、編號5至8曾定應執行刑之有期徒刑2年2月及附表編號9至10所示之罪曾定應執行刑有期徒刑1年3月，再加計附表編號1所定之執行刑有期徒刑3月，合計亦達6年。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑5年10月，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。
六、按「一人犯數罪之各案是否合併起訴或合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴及法院審判時得為裁量之職權，非定應執行刑裁定所得審認之事項。（最高法院108年度台抗字第480號裁定參照）。木件抗告意旨主張：「所犯如附表所示10罪之犯罪時間，自民國104年10月2日起至105年3月20日止，均屬同期間內所為，因檢察官先後起訴，始而分別裁判，對抗告人之權益難謂無影響，原裁定未就抗告人整體犯罪行為態樣、時間觀察，即定其應執行刑為有期徒刑5年10月，顯然不利於抗告人，原裁定所定刑期高於同類案件，其裁量權之行使，尚非妥適」云云，依前開說明，為不可採。至抗告人其他所陳各節，經核並非本件定其應執行刑應予審酌之事項，爰不逐一贅述，併予敘明。綜上所述，抗告人所執前詞提起抗告，指摘原裁定所定應執行刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年5月9日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國108年5月9日
書記官劉甄庭附表：
┌─┬────┬──────┬─────┬────────────┬────────────┬──────┐│編││││最後事實審│確定判決│備註│││罪名│宣告刑│犯罪日期├─────┬──────┼─────┬──────┤││號││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│1│施用毒品│有期徒刑3月│104年11月│臺灣高雄地│105年4月25│同左│105年5月17│於105年8月││││，如易科罰金│18或19日│方法院105│日││日│16日易科罰金││││，以新臺幣1││年度簡字第││││執行完畢。││││仟元折算1日││1630號│││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│2│詐欺│有期徒刑1年│104年10月│臺灣橋頭地│105年12月5│同左│106年1月4│編號2至4所││││4月│2日至同年│方法院105│日││日│示之罪，於判│││││月10日│年度審易字││││決時曾定應執│├─┼────┼──────┼─────┤第1113號││││行刑為有期徒││3│詐欺│有期徒刑1年│104年10月│││││刑2年4月。││││3月│10日││││││├─┼────┼──────┼─────┤││││││4│詐欺│有期徒刑1年│104年10月│││││││││2月│22日││││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│5│詐欺│有期徒刑8月│105年3月│臺灣橋頭地│106年8月31│同左│106年9月26│編號5至8所│││││7日│方法院106│日││日│示之罪，於判│├─┼────┼──────┼─────┤年度審易字││││決時曾定應執││6│詐欺│有期徒刑8月│105年3月│第135號││││行刑為有期徒│││││12日│││││刑2年2月。│├─┼────┼──────┼─────┤││││││7│詐欺│有期徒刑8月│105年3月││││││││││23日││││││├─┼────┼──────┼─────┤││││││8│詐欺│有期徒刑7月│105年3月││││││││││21日││││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│9│詐欺│有期徒刑8月│105年3月│臺灣橋頭地│106年12月20│同左│107年1月20│編號9至10所│││││21日│方法院106│日││日│示之罪，於判│├─┼────┼──────┼─────┤年度審訴字││││決時曾定應執││10│詐欺│有期徒刑9月│105年3月│第960號││││行刑為有期徒│││││18、20日│││││刑1年3月。│└─┴────┴──────┴─────┴─────┴──────┴─────┴──────┴──────┘