裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第317號民事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第317號上訴人 翁俊傑 訴訟代理人 陳豐裕 律師被上訴人 翁木端 被上訴人 許秋月 被上訴人 翁崇浩 上三人共同 黃金龍 律師訴訟代理人上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國107年
9月21日本院107年度簡字第23號第一審簡易判決提起上訴，經本院於108年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○巷○○號未保存登記建物（民國86年12月30日整編前門牌號碼為草衙巷241之76號，下稱系爭房屋），為訴外人 莊許阿月 所有，莊許阿月嗣將系爭房屋讓與伊之父親即訴外人 翁溢深 ，翁溢深復於80年間將系爭房屋讓與予伊，由伊繼受取得系爭房屋之事實上處分權，伊並於90年間辦畢系爭房屋之房屋稅籍登記。被上訴人翁木端為翁溢深之胞弟，許秋月及翁崇浩為翁木端之配偶及兒子，其等未經伊同意，擅於90年間搬入系爭房屋居住迄今，被上訴人無權占用系爭房屋，其等所為已妨害伊權利之行使，爰依民法第767條規定，請求被上訴人遷離系爭房屋，將系爭房屋返還予伊。又被上訴人係無法律上原因繼續占有系爭房屋，致伊因不能使用而受有損害，被上訴人受有相當於租金之不當得利，參酌系爭房屋課稅現值及系爭土地申報地價，被上訴人每月所受不當得利金額為新臺幣（下同）2,000元，爰依民法第179條規定，請求被上訴人給付起訴前5年之相當於租金不當得利120,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人2,000元等語。並聲明：㈠被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓騰空返還上訴人，並自106年7月
1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人2,000元；㈡被上訴人應給付上訴人120,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋之前身乃被上訴人翁木端出資，以翁溢深名義與他人合建後分配予翁木端，並由被上訴人翁木端及父母 翁新業 、 翁郭換 及弟弟 翁豐津 同住使用。嗣於66年間前揭地上物因賽洛瑪颱風毀損，遂由被上訴人翁木端出資拆除重建為2層樓磚造之系爭房屋。故系爭房屋乃被上訴人翁木端原始起造所有，翁溢深既非所有權人，亦無從讓與事實上處分權予上訴人，故上訴人請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利，為無理由等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審裁判結果及兩造上訴後之陳述：㈠原審經審理結果，認訴外人莊許阿月雖於64年12月6日因合
建契約受讓系爭房屋之事實上處分權，惟上訴人不能證明其父翁溢深曾自莊許阿月受讓系爭房屋之事實上處分權，從而上訴人亦無可能再自翁溢深處取得系爭房屋之事實上處分權，更無排除被上訴人占用系爭房屋之權利。又上訴人未因被上訴人占用系爭房屋而受有損害，故其依民法第767條規定請求被上訴人遷讓系爭房屋，另依民法第179條規定請求被上訴人給付使用系爭房屋之相當於租金之不當得利，均無理由。
㈡上訴人不服，提起本件上訴，改稱：依認證書分屋位置圖所
示，訴外人莊許阿月所分得者為門牌號碼高雄市○鎮區○○巷000000號房屋（整編後為衙東街82巷55號），則系爭房屋應係直接分歸上訴人之父翁溢深所有，故上訴人係於85年間因因翁溢深之讓與直接從翁溢深處取得系爭房屋之事實上處分權等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈢被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓騰空返還上訴人，並自106年7月
1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人2,000元；㈢被上訴人應給付上訴人120,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則補陳：系爭房屋之前身乃伊出資起造所獲分配的，且現有之系爭房屋係於賽洛瑪颱風後由伊重新起造，故無請求返還的問題等語。並聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠訴外人翁溢深前與訴外人 陳高雄 、 陳王血 、 陳清瑞 、 陳敏雄
、 王秀鸞 、 林月秀 、 鍾魅 簽立合股承買建地契約，約定其等
8人共同出資，向前手（不詳）購買重測前高雄市○鎮區○○段○○○號土地。
㈡翁溢深於57年間出名與 黃金池 簽立合建契約，約定由翁溢深
提供上開草衙段11地號土地作為建築基地，供黃金池興建二層樓獨棟房屋20棟，完工後，翁溢深可分得6棟、黃金池可分得14棟房屋。上開土地嗣後遭高雄市政府下令禁建，斯時黃金池已興建18棟房屋，但均僅1層樓，且無爐台、浴室、廁所、水電及門扇。翁溢深即占用整編前門牌號碼高雄市前鎮區草衙巷241之46、48、58、60、68、70、72、74、76、
78、80號一層樓房屋，共11棟，並將草衙巷241之68、72號一樓房屋分配予訴外人 張修平 （張修平向林月秀、陳清瑞各購買1棟房屋）；將草衙巷241之46、48、70號一層樓房屋分配予訴外人 林進賢 （即鍾魅之丈夫，林進賢另向陳敏雄購買2間房屋）；將草衙巷241之58、60號一層樓房屋分配予訴外人 陳登讚 （即陳王血之丈夫）。
㈢上開18棟房屋係由黃金池、張 陳秋梅 先行出資興建至1層樓
。黃金池與訴外人 楊阿設 、 王黃血 、莊許阿月、 張陳秋梅 、黃 陳金貴 、 朱雀 、 黃郭來就 、 蔡葉美香 、翁溢深、陳王血、陳高雄、林進賢、鍾魅14人於64年12月6日簽立房屋合建分房契約書（下稱系爭分房契約），契約約定18棟房屋依附表分屋位置圖所載分配予各契約當事人。陳王血、陳高雄、張陳秋梅、林進賢及翁溢深應依序給付46,010元、91,965元、27,805元、136,460元、6,460元，用以償還黃金池、張陳秋梅墊付之款項，黃金池分得200,000元、張陳秋梅分得108,000元。
㈣系爭房屋現為2層樓加強磚造建物，未辦理建物第一次所有權登記，現由被上訴人占有使用。
㈤原告於85年2月7日向高雄市政府稅捐稽徵處申辦系爭房屋
之房屋稅籍登記，而由上訴人登記為系爭房屋之房屋稅納稅義務人。
五、得心證之理由㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例可資參照。準此，本件上訴人主張其就系爭房屋有事實上處分權，訴請被上訴人遷讓返還系爭房屋，及應給付相當租金之不當得利，均為被上訴人所否認，自應先由上訴人就其為系爭房屋之事實上處分權人乙節先負舉證責任，如其舉證未能使法院信其主張為真，即難謂其已善盡舉證責任，法院自不得為有利於上訴人之判斷，此不因被上訴人是否提出任何反證證明其始係事實上處分權人或有無合法占用系爭房屋之權源而有不同。
㈡上訴人原起訴主張訴外人莊許阿月係翁溢深之妻之堂弟配偶
，與翁溢深係親戚，莊許阿月獲分配附表編號16所示房屋即系爭房屋後，再將系爭房屋讓與翁溢深，翁溢深復於80幾年間將系爭房屋讓與上訴人，認其始為系爭房屋之事實上處分權人 云云 ，並以自己之胞兄 翁俊鈞 證稱：莊許阿月於57年與伊父親翁溢深合資購買土地，也是合建人之一，莊許阿月後來分到系爭房屋，但借給 伊祖 父母居住，翁溢深於66年賽洛瑪颱風過後，出資將系爭房屋改建成2層樓，並於67、68年間向莊許阿月購買系爭房屋，然後在85、86年間將系爭房屋贈與上訴人云云（見原審卷二第31頁至第33頁）為根據。惟證人翁俊鈞係上訴人之胞兄，除自承於本件原審訴訟歷次言詞辯論期日均到庭旁聽關切，且提供相關資料予上訴人作為訴訟資料外（見原審卷二第34頁），其與被上訴人間亦另有其他房屋稅籍（同樣涉及未保存登記建物之事實上處分權）纏訟中，其前揭證述之動機與憑信性已屬可議，再參以翁溢深及其配偶、子女自66年起迄今未曾居住使用系爭房屋，係由上訴人之祖父母翁新業、翁郭換及上訴人之叔叔翁豐津、 翁松雄 居住其中，業經證人翁俊鈞及上訴人之胞姐 翁秀盆 於原審證述明確（見原審卷一第177頁、原審卷二第31頁至第32頁）；另高雄市政府於82年間因興建明禮公園須拆除系爭房屋後半部，其核發之拆遷補償金係由翁豐津具名受領之事實，亦有被上訴人提出之高雄市政府工務局新建工程處公文封可憑（見原審卷一第80頁），倘系爭房屋係翁溢深向莊許阿月所承購，拆遷補償金自應由翁溢深受領，惟實際上卻由翁豐津受領，上訴人亦未證明翁豐津嗣後有將補償金轉交予翁溢深之事實，綜合上開各節，尚難認證人翁俊鈞證述上訴人之父翁溢深已自莊許阿月處購買取得系爭房屋之事實上處分權乙情為真。而上訴人歷經原審迄本件言詞辯論終結前始終未能提出任何翁溢深與莊許阿月簽立之系爭房屋買賣契約書或給付價金之憑據，以證明翁溢深就系爭房屋曾與莊許阿月成立買賣契約，則上訴人此部分之主張顯屬不能證明，難認為可採。
㈢上訴人於本院審理時雖又據63年11月28日臺灣高雄地方法院
檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官63年度偵字第7235號不起訴處分書、64年12月3日本院64年度訴字第2791號民事判決、房屋合建分物契約書、分屋位置圖及本院認證書改稱系爭房屋乃其父翁溢深與訴外人合建後直接受分配所得云云，惟查：
⑴依63年11月28日高雄地檢署檢察官63年度偵字第7235號告訴
人黃金池指訴被告翁溢深涉有竊佔罪嫌之不起訴處分書（見原審卷一第135頁）所認定之事實，翁溢深係代表高雄市○鎮區○○段○○○○○○號市有土地使用權受讓者，而出名與黃金池訂立合建契約，由黃金池購買建材建造房屋，惟工程僅進行至建造一樓時即停工，致未能建造完成而按約定之比例分配房屋，嗣因翁溢深無房屋居住，遂邀提供土地之林進賢等人與黃金池商量，暫行遷入居住，待完工後，重為分配，故翁溢深使用其中4間，另8間則交付林進賢等人使用，其等既係經建造者黃金池同意而使用房屋，自不構成竊佔罪。由此可見出資購買建材建造房屋的人是黃金池，翁溢深等人是因為得到房屋建造者黃金池的允許，才得以使用未完工的房屋，所以該不起訴處分書除未具體認定翁溢深當時所占有使用之房屋位置外，更未認定翁溢深為取得系爭房屋之所有權，是上訴人據此尚自不足以作為證明其父翁溢深曾為系爭房屋之所有權人。
⑵至上訴人提出之本院64年度訴字第2791號原告黃金池訴請被
告翁溢深、張修平、林進賢、陳登讚等人交還房屋事件民事判決（見原審卷一第64頁至第67頁），至多僅能證明翁溢深曾○○○鎮區○○段○○○號土地，供黃金池建築洋房20棟，翁溢深分得6棟，訂有合約書，建至一樓尚無門窗及內部設備，即因高雄市政府禁建而未完成，亦未依約抽籤分配，由翁溢深占用草衙巷241-46、241-48、241-58、241-60、241-68、241-70、241-72、241-74、241-76、241-78、241-80號房屋，翁溢深並就其中7間讓與張修平等人居住，其以應分得之比例持有前開房屋，即難認其無權占有。該判決既認黃金池尚未依約建築完成，房屋亦未依約抽籤分配，同樣不足以證明上訴人之父翁溢深曾取得系爭房屋之所有權。
⑶末依上訴人所提出之64年12月6日房屋合建分屋契約書、分
屋位置附圖、償還黃金池與張陳秋梅墊款負擔額附表及本院認證書（見原審卷一第212頁至第216頁）固有記載：「具合約書人黃金池……、翁溢深、……等14人於民國57年間佔有高雄市府地草衙11號共同投資合建平房18間，其分屋間數及條件如左：壹、分屋位置如附圖。貳、分屋間數：黃金池
2間……翁溢深2間……。」等內容。然證人即上訴人之姑姑、被上訴人之胞姐 翁月珀 曾證稱：伊與被上訴人是姊弟關係，與上訴人是姑侄，伊從62年5月中旬開始在衙東街82巷57號房屋居住到63年年初，後來搬到隔壁82巷55號，住到64年底後來搬到57號房屋斜對面，當時57號房屋是非常簡單的一層樓，只能遮風蔽雨，61年左右，其曾經聽到母親說把被上訴人過繼給叔叔作後嗣，被上訴人後來有繼承叔叔的財產田地約6分，後來其母就田地賣掉，拿到的錢就交給翁溢深，與他人合建房屋，並讓被上訴人分得57號及61號兩間房屋，57號是在市政府禁建之前約57年的時候興建，但沒有蓋完，其母親說入住時有花錢整修到勉強可以居住的簡單一層樓房屋，66年賽洛瑪颱風之後，因為毀損，其當時居住的49號木造房屋整間倒掉，被上訴人居住的房屋天花板都漏水，就全部拆除重建成兩層樓，後來在82年間，因闢建公園，所以57號房屋的後方廚房廁所餐廳都被拆除，所以又重新修建過，66年拆除重建成兩層樓的錢是其母親賣被上訴人田產的錢及被上訴人自己也有出錢，賽洛瑪颱風之後，幾乎都是被上訴人自己出錢修建房屋，翁溢深沒有出錢，當時他沒有住在那邊，翁溢深與他人合建房屋之後，沒有分到房子，印象中翁溢深的太太娘家有分到兩間房子即55號及59號，因為他太太那邊有投資兩間房子，這是我聽翁溢深說的，翁溢深跟他兒子翁俊傑住在59號，59號房屋是翁溢深太太娘家分到的房子；82年間因闢建公園，57號房屋有部分被拆除，公家機關有補償，那時候57號的戶長是其弟翁豐津，翁豐津去請領補助之後交其轉給被上訴人，因為房子是被上訴人出錢蓋的，所以房子是他的，要交給他，66年賽洛瑪颱風過後，被上訴人總共重新蓋了3間房屋57、61、63號房屋，其中63號蓋到
3層樓等語明確（見原審卷一第143頁至第149頁）可證，衡以該證人與該案兩造均為至親，未經發現有偏頗之虞，且係於具結之後始證述其與母親翁郭換及其胞兄翁溢深之對話等親自見聞之事實，復無瑕疵可指，應堪採酌。而依證人翁月珀證述之內容可知，現存系爭房屋之前身係其母親翁郭換以被上訴人之出資借翁溢深之名義與他人所合建，被上訴人嗣於66年賽洛瑪颱風之後，拆除舊屋重新建造為現有系爭房屋，是無論系爭房屋之前身或現有之狀況顯然都不是上訴人之父翁溢深所出資興建，翁溢深自無從取得系爭房屋之所有權甚明。
㈣綜上，上訴人之父翁溢深既從未取得系爭房屋之所有權或事
實上處分權，上訴人主張其於85年間自其父受讓系爭房屋之事實上處分權，要無可採，上訴人既非系爭房屋之事實上處分權人，無論被上訴人是否無權占有使用系爭房屋，上訴人均無主張排除其占用之權利，上訴人亦未因被上訴人占用系爭房屋而受有任何損害，故上訴人依民法第767條規定請求被上訴人遷讓系爭房屋，另依民法第179條規定請求被上訴人給付使用系爭房屋之相當於租金之不當得利，均無理由，均應予以駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求㈠被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓騰空返還上訴人，並自106年7月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人2,000元；㈡被上訴人應給付上訴人120,00
0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有二致，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年5月31日
民事第六庭審判長法官蔣志宗
法官陳彥霖法官謝宗翰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年6月3日
書記官蔡靜雯