裁判字號：臺灣臺中地方法院105年醫字第31號民事判決
裁判日期：民國106年04月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決105年度醫字第31號原告 吳庭郎 訴訟代理人 蔡嘉容 律師複代理人 呂秀梅 律師被告中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽 被告 李漢忠 共同訴訟代理人 王一翰 律師共同複代理人 王巧儀 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。經查：本件原告原僅對被告李漢忠提起訴訟，並聲明：被告李漢忠應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於民國106年3月13日以民事準備續一狀追加中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）為被告，並將上開聲明變更為先位部分：被告等應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。備位部分：被告中國附醫應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告亦於10
6年3月15日當庭就原告追加被告及變更聲明部分金表是沒有意見（本院卷第101頁背面）。則原告所為，既經被告同意，核與首揭規定相符，自應准許。
二、原告主張：
（一）先位訴訟部分：
1、伊因長年受腰椎椎間盤突出壓迫神經導致左大腿內側疼痛之苦，於103年4月17日前往衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）神經外科門診就診，經診斷為腰椎間盤突出症狀，嗣經友人推薦於同年5月5日前往中國附醫神經外科門診就診，經李漢忠醫師說明伊之腰部第2-3、3-4、4-
5節腰椎間盤突出，壓迫到神經，尤其以第3-4節最為嚴重，建議腰椎手術治療，即第2/3/4/5腰椎椎間盤突出切除減壓及骨釘內固定手術，且無危險性，至於手術之細節、如何進行及將切除部分骨頭事項，則均未說明或告知。而伊得知該手術無危險性，即決定採用健保給付之器材進行手術，同日辦理入院，並於同年5月6日接受上開手術（下稱第1次手術）。惟術後腰部狀況並未好轉，反而更加疼痛，多次回診李漢忠醫師僅照Ｘ光及開藥，並告知疼痛原因是坐骨神經痛，已非其診療範圍而應向骨科就診，伊乃於同年10月11日前往南投醫院骨科部就診，經醫師以Ｘ光及核磁共振檢查，發現腰椎第5節鋼釘未正確打入椎體而嚴重偏移，且第5節椎莖骨（橫突骨）斷裂，建議將鋼釘取出以避免鋼釘留在體內繼續搖晃加劇疼痛，伊僅能於同年10月29日再度前往中國附醫李漢忠醫師門診就診，李漢忠醫師在觀看完南投醫院之檢查報告光碟後，承認鋼釘是其親自施打，並建議再次開刀重打鋼釘，腰椎第5節及薦椎第1節之椎間盤突出亦一併處理，伊遂辦理入院，並於同年10月30日接受腰椎後側開移除第5腰椎釘子及第
5腰椎/第1薦椎間盤切除減壓及棘突間內固定手術（下稱第2次手術）。術後伊疼痛雖有緩和，但仍感到不適，持續遵照醫囑復健，腰部及右腳竟愈加疼痛，而李漢忠醫師則態度轉為不耐、推託。伊於104年3月6日前往南投草屯佑民醫院（下稱佑民醫院）骨科就診，經 黃裕涵 醫師診斷鋼釘鬆脫為疼痛主因，建議將鋼釘全部取出，但因後側骨頭遭切除，如缺乏鋼釘穩定脊椎，需長期背架以保護脊椎。伊迫於無奈及無法忍受生理痛苦，於同年3月23日前往南投醫院神經外科求診，經 葉國球 醫師進行骨密度檢查及檢視病歷光碟後，診斷因伊骨質疏鬆嚴重，骨融合不良造成鋼釘鬆脫為疼痛主因，並表示伊所患椎間盤突出建議進行微創手術清除椎間盤突出物即可，即便再嚴重之脊髓狹窄症也可施行椎弓板形成術，均無須將棘突、椎板、椎弓切除，而伊之椎弓板已遭切除，脊椎支撐度及穩定度不如前，若將鋼釘移除將失去支撐，伊始知重要之椎弓板遭李漢忠醫師切除。於104年6月18日伊至佑民醫院骨科就診拆除鋼釘（內固定器），拆除後之Ｘ光片顯示並無脊椎滑脫現象。
2、則李漢忠醫師於實施第1次手術前，就手術將切除椎弓板、椎弓板移除後將造成脊椎神經直接接觸肌肉而缺乏保護、脊椎之支撐力及穩定度喪失約30％、終身須穿背架、影響病患生活起居及勞動能力下降等情，均未為告知，如伊知悉上情自不會同意手術，而係另循椎弓板形成術之治療方式，是李漢忠醫師有未完整踐行告知義務，違反醫師法第12條之1、第63條第1項前段規定，使伊選擇醫療手段之醫療自主權受有侵害，並造成伊勞動能力減損之侵權行為。又李漢忠醫師於第1次手術將鋼釘打偏，造成伊第5腰椎橫突骨斷裂，必須進行第2次手術將斷骨取出並重新施打鋼釘，侵害伊身體健康權，李漢忠醫師所為第1次手術行為具有過失。再者，李漢忠醫師於實施手術前，未詳加檢查伊之骨質密度是否適合植入鋼釘，即貿然進行手術之行為，已違反醫療常規而有過失。此外，伊僅患椎間盤突出症狀，並無脊椎滑脫情形，只需為內視鏡微創手術即可，縱使應為椎弓板形成術，亦只需將椎弓板、椎弓切一縫隙填高椎弓板即可，無須切除椎弓板，李漢忠醫師竟為伊進行椎弓板移除手術，不應為而為之醫療行為，亦有過失。從而，李漢忠醫師上開過失醫療行為，侵害伊身體健康權，造成伊術後行動不便，而受有精神上痛苦100萬元之損害，自應負侵權行為之損害賠償責任。而李漢忠醫師又為中國附醫之受僱人，中國附醫對前揭損害即應負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第2項規定，請求李漢忠醫師負損害賠償責任，並依第188條第1項前段規定，請求僱用人中國附醫連帶負損害賠償責任等語。並聲明：1、被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位訴訟部分：倘認原告先位訴訟無理由，因伊與中國附醫間成立醫療契約，李漢忠醫師為中國附醫之履行輔助人，而李漢忠醫師有上開未盡告知義務及有醫療過失行為，致伊終生須以助行器輔助行走，身體健康權受損，則中國附醫提供醫療給付時，欠缺善良管理人之注意，自應對李漢忠醫師之上開疏失，即未依債之本旨提供完整醫療服務而有違反注意義務之可歸責行為，負債務不履行之契約責任。為此，爰依契約關係為請求等語，並聲明：1、被告中國附醫應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告等則均以：
（一）治療腰椎間盤突出症而進行之椎間盤外科手術，切除椎弓板及椎間盤以達到減壓目的，為目前醫療主流之手術程序，而椎弓板位於椎間盤後方，基本上對椎間盤進行手術，應先將椎弓板移除。又患者如有脊椎管狹窄或神經孔擠壓，導致有無力、麻痛、無法久站或行走困難時，椎弓板切除可以有效緩解神經壓迫；患者如有脊椎腫瘤或椎間盤突出等其他神經壓迫狀況，椎弓板切除亦為必要之輔助手術，以達切除脊椎腫瘤或突出椎間盤之目的。本件依原告術前之核磁共振掃描結果，顯示第2、3、4、5節腰椎椎間盤突出，第3、4節腰椎椎間盤並有復發性突出症合併神經壓迫，神經孔受到擠壓，且因長期退化現象導致黃韌帶肥厚；又依原告術前之動態腰椎Ｘ光攝影，顯示第3、
4節腰椎已有滑脫情況，亦可見椎間盤垮塌合併神經孔狹窄、脊柱側彎等狀況。是原告屬復發性椎間盤廣泛突出，合併有過去椎弓板部分切除手術後嚴重沾黏現象，實難進行內視鏡手術或椎弓板形成術，切除椎弓板之治療行為應屬符合醫療常規之作法。原告前對李漢忠醫師就業務過失傷害提起刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官送請衛生福利部醫事審議委員會進行鑑定，鑑定結果亦認為李漢忠醫師所為切除椎弓板後再進行椎間盤切除手術，屬適當之處置，符合醫療常規，而以105年度醫偵字第22號為不起訴處分，經原告提起再議，臺灣高等法院臺中分院檢察署以105年度上聲議字第2111號處分書駁回再議，而告確定。顯見李漢忠醫師為原告進行切除椎弓板之治療行為並無過失。
（二）又椎間盤外科手術移除椎弓板為標準流程之一，李漢忠醫師每年進行數百件同類型手術，不可能省略此部分告知，且103年5月5日門診紀錄亦記載admissionforlamincectomy（椎弓板切除術），實難想像李漢忠醫師僅為門診紀錄而對原告隻字未提。再者，李漢忠醫師於手術前已告知原告擬進行之手術措施為腰椎間盤切除與骨釘固定，即已盡告知義務，縱未說明椎弓板之切除，仍符合醫學常規。況且，告知義務未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具故意過失之可能，而李漢忠醫師所為醫療行為本身並無違反醫療常規，即無過失。且李漢忠醫師於術前是否告知切除椎弓板，亦與原告之傷害間不具因果關係。
（三）再一般病患有內分泌失調可能加速骨質流失、非創傷性之骨折、50歲以上婦女或停經後婦女接受骨質疏鬆症追蹤治療、攝護腺癌病患接受男性 賀爾蒙 阻斷劑治療者，始須接受骨質密度評估，而原告並無上述情況，李漢忠醫師於術前未為原告實施骨骼密度檢查，符合醫療常規。
（四）另鋼釘打偏係指植入之鋼釘未在最理想之位置，然是否在最理想之位置有高因素取決於病患之身體狀況，而依系統性回顧之文獻報告，腰椎手術鋼釘偏移比率為8.3％至29.5％，此屬不可避免之風險。則原告雖有腰椎第5節鋼釘偏移情形，但依103年10月14日手術後磁振造影檢查影像，顯示原告兩側第5腰椎神經均位於鋼釘下方，即未受鋼釘所擠壓，足認李漢忠醫師第1次手術過程並無過失，自不負侵權行為責任，中國附醫亦不負連帶賠償責任或債務不履行責任等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
（一）先位之訴部分：
1、原告於103年5月5日由中國附醫門診入院，並簽署手術同意書，同年5月6日接受腰椎後側開，第2/3/4/5腰椎椎間盤切除減壓及骨釘內固定手術，於同年5月16日出院；原告於同年10月29日由中國附醫門急診入院，於同年10月30日接受腰椎後側開移除第5腰椎釘子及第5腰椎/第
1薦椎間盤切除減壓及棘突間內固定手術，於同年11月6日出院等情，為兩造所不爭執，並有中國附醫診斷證明書、「頸/胸/腰椎後側開手術」說明書【本院105年度司中醫調字卷第26號（下稱司中醫調卷）第22頁至第23頁、本院卷第32頁至第33頁】在卷可稽。此部分事實，堪信為真。
2、原告主張：李漢忠醫師於實施第1次手術前，均未告知手術將以切除椎弓板方式進行，而有未完整踐行告知義務，違反醫師法第12條之1、第63條第1項前段規定，使原告選擇醫療手段之醫療自主權受有侵害，並造成原告勞動能力減損之侵權行為等語，為被告等所否認，並以前詞置辯。經查：「李醫師所採行之手術措施，主要為腰椎椎間盤切除與骨釘固定。如上開鑑定意見（二）所述，廣泛性腰椎椎間盤突出者，需將椎弓板切除，方能完成椎間盤切除，此時椎弓板切除為椎間盤切除手術之必要步驟之一。因此，若醫師手術前有確實告知病人擬施行之手術措施為腰椎椎間盤切除與骨釘固定，則已盡告知義務，符合醫療常規。而是否告知手術將切除椎弓板，與骨釘無法和骨頭密合，抑或移除骨釘後脊椎支撐力不足產生疼痛之傷害之間，均無因果關係」等情，有衛生福利部醫事審議委員會10
5年8月19日衛部醫字第1051665853號函檢附之編號0000
000號鑑定書附於偵查卷宗可佐。復參原告於第1次手術前所簽署之說明書，建議手術名稱為「頸/胸/腰椎後側開手術」，手術步驟為「（d）神經減壓及神經孔擴大術。」（本院卷第32頁）。足徵原告為治療椎間盤突出症，於第1次手術前，李漢忠醫師即已將手術名稱、將施以神經減壓手術方式進行等，向原告說明，經原告考量評估後簽署在上，應認原告已知悉該醫療行為之內容及方式，並自由決定接受實施該項醫療行為。至於手術實施過程繁複，不可能課以醫師負有全部說明義務，而李漢忠醫師既為上開內容之說明，即符合醫療常規而得認已盡告知義務。是原告此部分主張，即無可採。
3、原告復主張：李漢忠醫師於第1次手術打偏腰椎第5節鋼釘，造成其第5腰椎橫突骨斷裂，必須進行第2次手術將斷骨取出並重新打骨釘，而侵害原告身體健康權，李漢忠醫師所為第1次手術行為有過失等語，為被告等所否認，並辯稱：鋼釘打偏屬不可避免之風險，且該鋼釘偏移並未壓迫腰椎神經，故手術過程並無過失等語。經查：「第五節腰椎骨釘經由椎莖外側而非椎莖內部打入椎體，故兩側腰椎第五節骨釘確實有打偏之情形。根據人體解剖構造，腰椎神經走向係通過椎莖內側與下方，因此位置在椎莖外側的骨釘應該不會壓迫神經。依103年10月14日病人手術後磁振造影檢查之影像，顯示兩側第五腰椎神經均位於骨釘下方，未受骨釘所擠壓。…。依系統性回顧之文獻報告，腰椎手術後骨釘偏移比率為8.3％～29.5％，故屬不可避免之風險。…。綜上，本案手術結果有骨釘偏移情形，但未壓迫神經，手術過程並無疏失。」、「依病歷紀錄，病人於第1次手術所施打之第五腰椎骨釘，於第2次手術時記載有鬆脫情形。另在第2次手術之後，104年5月15日之動態X光檢查結果發現第二腰椎與第一薦椎骨釘則有鬆脫情形。第1次手術後發生腰椎鋼釘鬆脫原因有很多可能，而骨釘住置偏移則為其中可能因素之一。另外，手術後脊椎骨間之骨融合不良，而長節脊椎固定上下節段受力較大，亦有可能造成骨釘較易鬆動。因骨釘鬆脫及骨融合不良之原因既有多種，實難以判斷與李醫師2次手術有關；且骨釘鬆脫屬於脊椎手術後可能發生之風險」等情，有上開鑑定書可稽。可見李漢忠醫師所實施第1次手術雖發生第5節腰椎骨釘偏移情形，然未壓迫腰椎神經，非造成原告身體不適之原因，即李漢忠醫師所為上開手術行為與原告所受損害間不具相當因果關係。復衡以鋼釘偏移為椎間盤切除減壓及骨釘內固定手術所不可避免之風險，且2次手術後均發生骨釘鬆脫情形之原因多端，並屬脊椎手術後可能伴隨之風險，自難謂李漢忠醫師實施之第1次手術有疏失，進而因該過失行為造成須為第2次手術，而侵害原告之身體健康權。是原告所受身體健康權之損害即不可歸責於李漢忠醫師所為上開2次醫療行為，此部分主張，亦無從憑採。
4、原告雖又主張：其因骨質疏鬆嚴重，屬不適合進行鋼釘內固定手術之患者，然李漢忠醫師於術前未詳加檢查其骨質密度即貿然植入鋼釘，已違反醫療常規而有過失等語，為被告等所否認，並辯稱：原告非屬應為骨密度檢查之對象等語。經查：骨密度評估適應症如下：內分泌失調可能加速骨質流失者；非創傷性之骨折者；五十歲以上婦女或停經後婦女接受骨質疏鬆症追蹤治療者；攝護腺癌病患在接受男性賀爾蒙阻斷劑治療前與治療後，得因病情需要施行骨質密度檢查等情，有全民健康保險「骨質疏鬆症」檢查與治療藥物給付規定（本院卷第34頁）在卷可參。原告既非屬上開適用症患者，則李漢忠醫師在對原告實施手術前，自無先進行骨密度評估之必要，即未違反醫療常規。且衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果認「一般病人有以下情形者須進行骨質密度評估：曾有非創傷性脊椎、髓骨、或腕骨骨折，停經後婦女、內分泌系統疾病導致骨質流失，攝護腺癌接受男性賀爾蒙阻斷治療者等。本案依病歷紀錄，病人並無上開所列須接受骨質密度檢查之情形，故醫師未給予手術前骨質密度之評估，並未違反醫療常規」等情，有上開鑑定書可佐，亦認李漢忠醫師未於手術前對原告進行骨密度評估乙節，並無過失，與本院前開認定相符。是原告此部分主張，尚無可採。
5、原告另主張：其僅患椎間盤突出症狀，本無須切除椎弓板，而李漢忠醫師竟為其進行椎弓板移除手術，造成其脊椎支撐力及穩定度大幅下降，終身須穿背架，減損其勞動能力，應有過失等語，為被告等所否認，並辯稱：椎間盤外科手術切除椎弓板及椎間盤以達到減壓目的，為符合醫療常規之手術程序等語。參以「一般而言，單純腰椎間盤突出而未合併脊椎退化狹窄之病人，可在不切除椎弓板或切除少部分椎弓板之情形下，進行椎間盤切除手術。而若是腰椎間盤廣泛突出者，或另合併有韌帶關節肥厚等脊椎退化狹窄病變者，則需要先進行椎弓板切除，再施行椎間盤突出切除，以解除神經壓迫。由於本案病人之第三、第四腰椎間盤廣泛性雙側突出，並有韌帶肥厚情形，同時有脊椎退化狹窄，須切除椎弓板，才能達到良好的減壓效果。因此醫師切除椎弓板後再進行椎間盤切除，係屬適當之處置，符合醫療常規。」、「本案病人之腰椎間盤突出合併有韌帶關節肥厚等脊椎退化狹窄病變，而第三、四節腰椎同時有不穩定及滑脫情形，故醫師施行手術切除部分骨頭（椎弓板）及椎間盤突出，以解除神經壓迫，並施打骨釘以固定脊椎骨，為合理之處置。中國附醫醫師為病人施行第1次手術部分，手術前病人長期為背痛與雙腿麻痛所苦，並曾接受腰、薦椎椎間盤切除與腰椎神經射頻燒灼等治療，病人術前之影像檢查結果顯示其腰椎椎間盤突出、脊椎退化狹窄與滑脫，故醫師建議病人進行手術，屬於合理之判斷。而脊椎手術方式之選擇，由醫師依其臨床經驗判斷及視病人整體狀況，可能會有不同之建議，從低侵入性的脊椎注射疼痛治療、微創手術，到脊椎減壓固定融合手術，均有可能，若採取脊椎減壓固定融合手術，在腰椎部分，通常需將椎弓板等骨頭切除，以達到減壓的目的。故該次手術醫師所採取之術式符合醫療常規，並無疏失」等情，有上開鑑定書可稽。足認脊椎手術雖有多種進行方式，惟須視臨床病例而異其選擇，以達較佳治療效果。本件原告有腰椎間盤突出合併韌帶關節肥厚等脊椎退化狹窄病變，且第3、4節腰椎同時有不穩定及滑脫情形，造成神經壓迫，適當之治療方式應先進行神經減壓手術，而腰椎部分有效之減壓手術即為椎弓板切除手術，是李漢忠醫師採取在切除原告之椎弓板後進行椎間盤切除，屬必要且符合醫療常規之醫療行為，並無過失。原告雖執以其他醫師建議最佳治療方式為內視鏡微創手術或椎弓板形成術，可達神經減壓效果，同時可保留椎弓板等語，然不同醫師依其臨床經驗判斷所選擇之治療方式，如為必要且有效，即屬適當之醫療行為而無違反醫療常規，況原告亦已簽署同意書認可李漢忠醫師選擇之治療方式，自不能事後以另有其他治療方式而遽指上開治療方式之不當。是原告此部分主張，亦無可採。
6、從而，原告對李漢忠醫師有何違反醫療常規之過失行為，或違反保護他人之法律之侵權行為，均無從舉證，自難認李漢忠醫師對原告應負侵權行為之損害賠償責任，中國附醫當然亦不負連帶賠償責任。是原告先位主張，即無理由。
（二）備位之訴部分：
1、按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，先予敘明。
2、原告雖主張中國附醫與其訂有醫療契約後，契約履行輔助人李漢忠醫師未盡告知義務及有醫療過失行為，致其無法預見將因脊椎支撐力及穩定度下降，須終身穿背架及勞動能力減損之損害結果，而同意李漢忠醫師之醫療行為，有違反醫療常規及欠缺善良管理人注意義務之情，中國附醫應負債務不履行之責等語。惟按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，亦即依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務，故其履行輔助人之醫師或其他醫療人員於從事診療時，如已具當時醫療水準且未欠缺善良管理人之注意者，即無債務不履行損害賠償責任之可言。而中國附醫之履行輔助人即李漢忠醫師為原告實施醫療行為過程中，並無未盡告知義務或其他醫療疏失，已如前述。則中國附醫履行與原告間之醫療契約時，即未欠缺善良管理人之注意，對於原告終身須穿背架或勞動能力減損之結果，自不負債務不履行之損害賠償責任。是原告備位主張，亦無理由。
五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，先位請求被告等應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；依債務不履行法律關係，備位請求被告中國附醫應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、原告雖另請求就李漢忠醫師所實施之醫療行為有無疏失再為鑑定，並請求增列鑑定原告之勞動能力減損比例，然本件事證已臻明確，且原告所請並不影響本案認定之結果，自無調查之必要。而兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，亦無庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月5日
醫事法庭法官楊珮瑛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月5日
書記官葉俊宏