裁判字號：臺中高等行政法院101年訴字第85號裁定
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺中高等行政法院裁定
101年度訴字第85號101年6月13日辯論終結原告 王建騰 （百樂門電子遊戲場業）訴訟代理人 羅豐胤 律師複代理人 林雯琦 律師訴訟代理人 蘇若龍 律師被告南投縣政府代表人 李朝卿 訴訟代理人 陳勇實 上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國100年10月19日經訴字第10006105010號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又按行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回，最高行政法院27年判字第28號著有判例。另按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項亦有明文。故當事人不論係提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，均須以原行政處分尚存在為前提，若原處分已經撤銷而不存在，自無再就該處分提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之餘地。則原處分已經撤銷，當事人仍對該行政處分提起課予義務訴訟，即屬起訴要件不備，應依上開行政訴訟法第107條第1項第10款規定，予以駁回。
二、本件原告起訴意旨略以：㈠人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一
項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合比例原則之規範。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，司法院大法官會議已著有釋字第514號解釋。又依地方制度法第19條第7款第3目對縣（市）工商輔導及管理，明定為各縣（市）經濟服務之自治事項，縣（市）自治團體制定公共政策，而須對轄內住民自由權利予以必要限制時，亦應在自治事項或法律或上級法規的授權下，制定自治法規，經由地方立法機關通過，由各該行政機關公布，始得為之，合先敘明。
㈡又「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申
請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業。」為電子遊戲場業管理條例第11條第1項所明定。從而，電子遊戲場業既已經中央制定公布之現行電子遊戲場業管理條例納入管理，且為受憲法保障之人民營業自由與權利，該條例中已就電子遊戲場設立許可條件，其營業場所應符合之規定，在其相關條文詳加規範，且該行業營業許可後應遵守義務及違反義務之制裁，該條例第3章及第4章以下亦分別設有諸多管理條文。況被告亦以98年7月7日府行法字第09801456280號令公布施行「南投縣電子遊戲場業設置管理自治條例」已就縣內電子遊戲場設立許可條件及其營業場所應符合之規定，在第3條及第4條相關條文另有規範。是故，被告就原告依法申請核發電子遊戲場業營業級別證之案件，於程式齊備後，自應就原告是否符合前揭管理條例及自治條例所訂法定要件予以實體審查後依法為准駁之處分，倘經審查核認其申請已符合相關法令規定，自應核發營業級別證，殊不得逕自裁量以為維護善良風俗等空泛理由否准人民依法提出之申請，而違反法治國依法行政之原則。
㈢按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。經核，原告前於100年3月9日檢具申請書及相關文件，向被告申請核發「百樂門電子遊戲場業」營業級別證，被告逕以「為維社會善良風氣，歉難同意辦理」為由，作成實質否准之處分。惟原處分書中並無記載任何法令依據，已有違行政程序法第96條第1項第2款書面行政處分應記載事項之相關規定；又僅以維護社會善良風氣等空泛理由作為否准之論據，既未經審核原告申請究否符合首揭電子遊戲場業管理條例及南投縣電子遊戲場業設置管理自治條例所訂各項法定要件，作為對電子遊戲場業營業級別證申請條件之規範基礎，亦有違法治國依法行政原則之瑕疵，難謂妥適。是故，本件被告所為否准原告申請核發繫案電子遊戲場業營業級別證之處分，洵有未洽，經濟部爰撤銷原處分，命被告於收受訴願決定書後3個月內，重為審酌，另為適法之處分。然則，被告收受訴願決定書後已逾3個月，卻未重為審酌，另為適法之處分，顯有違誤。
㈣綜上所述，原告前向被告申請核發「百樂門電子遊戲場業」
營業級別證，卻遭被告否准，已由經濟部撤銷原處分，命被告於收受訴願決定書後3個月內，重為審酌，另為適法之處分，被告迄仍未為適法之處分等情。並聲明求為判決被告對於原告於100年3月9日申請核發「百樂門電子遊戲場業」營業級別證事件，應作成准予核發之行政處分。
三、經查，本件原告因申請核發百樂門電子遊戲場業營業級別證事件，經被告於100年7月8日以府建工字第10001366100號函否准所請。原告不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」此有原告申請書、被告100年7月8日府建工字第10001366100號函、經濟部100年10月19日經訴字第10006105010號訴願決定書等資料附卷可稽。是本件原告據以不服之原處分即被告100年7月8日府建工字第10001366100號函，業經經濟部以100年10月19日經訴字第10006105010號訴願決定將之撤銷而不存在。從而，原告對已不存在之行政處分，逕向本院提起課予義務訴訟，即有不合。再行政機關雖有怠為行政處分情事，然若已經訴願決定予以救濟，並該訴願決定主文為「原處分撤銷」之諭知，經核亦屬適法，則人民再提起之課予義務訴訟，即非有理由，而與行政訴訟法第200條第3款規定「原告之訴有理由」之要件不合，故高等行政法院自不得為本條款所規定之判決（最高行政法院96年度判字第1206號判決參照）。揆諸前揭說明，原告起訴不備要件，應予駁回。本件訴訟既不合法，其實體上之主張及陳述，自毋庸審酌；又被告對原告依法申請之案件，於訴願決定所載之3個月期限內仍不作處分，原告應依訴願法第2條第1項提起課予義務訴願，始為正辦，均併予敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年6月20日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官沈應南
法官許武峰法官王德麟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中華民國101年6月21日
書記官凌雲霄