裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1356號刑事判決
裁判日期：民國113年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1356號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃建程選任辯護人孫銘豫律師
賴侑承律師 殷樂 律師被告 陳學濬 選任辯護人 陳敬穆 律師
楊家寧 律師 莊銘有 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第67068號）及移送併辦（112年度偵字第79946號），本院判決如下：
主文黃建程共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
陳學濬共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案之大麻煙油伍支、黃建程所有之iPhone8PLUS行動電話壹支及陳學濬所有之iPhone手機壹支均沒收。
事實
一、黃建程、陳學濬明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟與通訊軟體TELEGRAM（下稱飛機）暱稱「雨人」、「KKYEN」、「JB」等人，共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，先由「雨人」於民國112年6月5日在「福爾摩沙草圈推廣株式會社」群組之雨城（下雨圖示）商品頻道上，刊登內容為「熟悉的白頭回來了、可加購煙桿、進口頂級煙油、Delta-9THC89%原油、屬性：Hybrid」等販賣第二級毒品大麻之廣告。適新北市政府警察局三重分局員警於112年8月5日16時許執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即佯稱欲購買大麻煙油，「雨人」即在飛機上與員警達成以380.92顆泰達幣（USDT）購買大麻煙油5支之合意，「雨人」即介紹泰達幣幣商即飛機暱稱「JB」予喬裝買家之員警，員警並於同（5）日16時27分許，匯款新臺幣（下同）1萬2600元至「JB」所指定 林秉翰 （經臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】檢察官另為不起訴處分）名下國泰世華商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），以兌換為泰達幣向「雨人」購買上開大麻煙油。俟「雨人」確認喬裝買家之員警依約給付泰達幣後，即透過「KKYEN」通知黃建程寄送上開大麻煙油5支，黃建程接獲通知後，即指示陳學濬至「KKYEN」指定之不詳地點拿取內含有大麻煙油5支之包裹（下稱本案大麻包裹）後，再於同日21時37分許，駕駛車牌0000-00號自用小客車（下稱A車）前往址設桃園市○○區○○路0段000號之空軍一號車站，將本案大麻包裹寄至址設新北市○○區○○○街000號之空軍一號三重總部，而為喬裝買家之員警所領取，因員警無購毒之真意，其等共同販賣第二級毒品行為止於未遂。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告黃建程、陳學濬以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及其等辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無
依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告2人對於上揭犯罪事實，於警詢（僅被告陳學濬部分
）、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（被告黃建程部分見偵卷第135至138頁、148頁反面、157、158頁，訴字卷第42、90、167頁；被告陳學濬部分見偵卷第16至18、131至133、144至146頁，訴字卷第90、168頁），核與證人林秉翰於警詢、偵訊時之證述相符（偵卷第22、23、126、127頁），並有被告黃建程手機Telegram對話紀錄翻拍照片（偵卷第7至13頁），員警手機對話紀錄翻拍照片（偵卷第70至74頁），新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各5份（偵卷第35至53頁），扣案物照片（偵卷第63頁），空軍一號寄貨紀錄單（偵卷第69頁），被告陳學濬寄送大麻煙油歷程之監視影像擷圖（偵卷第75至82頁），A車照片及車輛詳細資料報表（偵卷第83、110、111頁），本案帳戶交易明細（偵卷第108頁），虛擬貨幣交易紀錄（偵卷第164至169頁）等在卷可稽。又扣案之大麻煙油5支經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出大麻成分，淨重3.3799公克，驗餘淨重2.6660公克，有該院112年8月11日毒品成分鑑定書存卷可查（偵卷第163頁）。足認被告2人上開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡至起訴書犯罪事實欄雖另詳細記載員警於112年8月6日為偵辦
本案而假意向「雨人」購買吸食大麻煙彈用之主機，以及因而查獲被告2人之過程，然此部分僅屬查獲經過，員警佯裝購買之主機亦無證據顯示屬專供施用毒品之器具，起訴書亦未就此部分主張被告2人所為另構成任何罪名，自無庸贅載於事實欄內，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人與「雨人」、「KKYEN」、「JB」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告2人已著手於販賣第二級毒品行為，惟佯裝買家之員警
自始並無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告2人於偵查及審判中就本案犯行均自白犯罪，業如前述，就其等所犯販賣第二級毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告陳學濬於本案所負責之分工，係依被告黃建程指示拿取本案大麻包裹後再進行轉寄，屬最低層級聽命行事之角色，且其欲共同販賣之毒品淨重僅3.3799公克，數量非多，犯罪情節非重；又被告陳學濬患有憂鬱症，有其於中壢迎旭診所之就診資料、三軍總醫院附設民眾診療服務處兵役用診斷證明書等存卷可參（訴字卷第121至137頁），其日常生活及謀生能力均受影響；加以被告陳學濬本案以前並無任何前科，其因一時失慮而為此部分犯行，以被告陳學濬所犯販賣第二級毒品未遂罪，縱依刑法第25條第2項未遂規定及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認縱處以依偵審自白規定減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告黃建程部分，因其於本案分工層級較高，且在本案以前曾因販賣第二級毒品罪（共20罪），經臺灣士林地方法院以109年度訴字第34號判決判處罪刑並諭知緩刑，有其臺灣高等前案紀錄表存卷可查，以其犯罪情狀並無何情輕法重之虞，自無再適用刑法第59條規定再予減輕之必要，附此敘明。
㈢新北地檢署以112年度偵字第79946號移送併辦被告2人販賣第
二級毒品未遂之犯罪事實，與起訴書所載犯罪事實為同一事實，本院自得併予審究。
㈣爰審酌被告2人明知第二級毒品對人身心健康危害甚鉅，一經
沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害匪淺，竟仍無視國家禁令，以事實欄所示方式共同販賣第二級毒品未遂，實屬不該；兼衡被告2人之素行，均坦承犯行之犯後態度，以及被告黃建程目前就讀大學之智識程度，經濟來源為先前存款及家人資助等家庭生活狀況，被告陳學濬大學畢業之智識程度，從事餐飲業，須撫養父母與祖母，患有憂鬱症等家庭生活狀況，及被告2人所從事之分工、所欲販售毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資處罰。
㈤被告陳學濬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，審酌被告陳學濬於案發當時未滿25歲，罹患有憂鬱症，其因思慮不周而為本案犯行，雖不可取，然審酌被告陳學濬自警詢之始即坦承犯行，目前亦有正當工作，有其勞工退休金提繳申報表可查（訴字卷第141頁），認被告陳學濬經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。
又為使被告陳學濬知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應提供100小時義務勞務之負擔，情節重大，則依刑法第75條之1第1項第4款之規定，本案緩刑之宣告得予撤銷，仍應執行所科處之刑罰，附此敘明。
四、沒收：㈠扣案之大麻煙油5支，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。
㈡扣案被告黃建程所有之iPhone8PLUS行動電話1支（偵卷第37頁），及被告陳學濬所有之iPhone手機1支（偵卷第44頁），各為其等所有供聯繫本案販賣毒品犯行使用之物，此據被告黃建程、陳學濬於偵訊時供述明確（偵卷第132、136頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳偵查起訴及移送併辦，由檢察官張勝傑到庭執行職務。
中華民國113年3月27日
刑事第十五庭審判長法官黃湘瑩
法官劉芳菁法官游涵歆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇宣容中華民國113年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。