裁判字號：最高法院103年台非字第324號刑事判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三二四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃全成 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月二十日第二審確定判決（九十六年度上更㈠字第三八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度發查偵字第二六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知黃全成累犯部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號、九十九年度台非字第三０一號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠、被告黃全成前於九十年八月間至九十年十月二十三日，因犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經台灣台南地方法院於九十一年一月十一日，以九十年度訴字第一四六六號判決，分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行有期徒刑九月確定（下稱甲案），因其另於九十年十月二十三日犯轉讓第一級毒品罪，經最高法院於九十五年四月二十七日以九十五年度台上字第二二五九號判決，判處有期徒刑二年確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於九十三年六月二十四日縮刑執行完畢出監，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十六年度聲減字第三八一一號聲請書（附表2），向台灣高雄地方法院聲請定其應執行刑，並經台灣高雄地方法院於九十六年十月三十一日，以九十六年度聲減字第六五六九號裁定（附表2），以前開甲案符合九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，分別予以減為有期徒刑三月十五日及二月，並與乙案定應執行刑有期徒刑二年四月確定。因被告上開九十六年度聲減字第六五六九號裁定（附表1）另定應執行有期徒刑一年一月，台灣高雄地方法院檢察署檢察官乃就上開有期徒刑之執行，另行換發九十六年執減更峨字第七八０四號之二執行指揮書，刑期起算日為一一五年八月二十二日，指揮書執畢日期為一一六年十二月二十八日，此有被告之全國刑案資料查註表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十六年執減更峨字第七八０四號之二執行指揮書在卷可稽。則被告甲案前已執行完畢之有期徒刑九月，不能認已於九十三年六月二十四日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑二年四月中予以扣除而已。㈡、而本件原確定判決認被告於九十三年六月二十四日執行完畢出監後，於五年內之九十三年八月二十九前某日起至同年十二月八日止，又犯販賣第一級毒品海洛因為警查獲，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑十二年，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告黃全成前因犯如非常上訴理由書所載甲、乙二案，均經各該法院判決確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於民國九十六年七月十六日施行，且甲、乙二案合於數罪併罰之規定，台灣高雄地方法院乃於九十六年十月三十一日，以九十六年度聲減字第六五六九號裁定，將甲案二罪均減刑二分之一，併與乙案合併定應執行刑有期徒刑二年四月確定，有被告之全國刑案資料查註表及上開裁定可按。是原判決認定被告於九十三年八月二十九前某日起至同年十二月八日止，犯販賣第一級毒品海洛因時，斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原判決未察，誤認被告構成累犯，適用刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，論被告以販賣第一級毒品罪，並說明被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之刑執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑，惟所犯法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，法定本刑為罰金部分，依累犯規定加重其刑，並就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十二年，並為相關從刑之諭知，其中關於法定刑為罰金部分，依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。原判決宣告刑實質上對被告雖無不利，但就法定刑為罰金部分既諭知加重其刑，從形式而言仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，以資救濟。又本院既將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，已具改判之性質，判決之效力及於被告，亦即諭知累犯之效力已不存在，救濟目的已達，故無需另為裁判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○三年九月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月五日
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