臺灣高雄地方法院民事判決 98年度鳳國簡字第1號
原 告 丙○○
訴訟代理人 黃振銘 律師
被 告 高雄縣政府
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
乙○○
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國98年5月14日
辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有坐落門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○
號及9號房屋（下合稱系爭房屋），其騎樓前方及兩側裝設
之鐵捲門雖經被告以行政處分認定屬違章建築，惟原告並未
收受行政處分書，該行政處分應尚未確定。縱該處分書曾於
民國（下同）97年3月18日送達原告，惟距被告於同年4月
14日寄發府建拆字第088189號拆除通知書之日尚未滿30日訴
願期間，該行政處分自屬尚未確定，不得遽認系爭房屋鐵捲
門即為違建而定期拆除。詎被告竟於97年4月18日至系爭房
屋拆除鐵捲門，其行政程序顯有瑕疵。惟原告於收受拆除通
知單後仍先行拆除鐵捲門之馬達等電器設備以利被告拆遷。
㈡該鐵捲門係以螺栓固著於系爭房屋之樑柱、天花板，非系
爭房屋結構之一部分，被告僅需以1名人力持小型砂輪切片
機及乙炔即可拆除；然被告執行時，未選擇對原告損害最小
之人力拆除手段，竟出動大型怪手重型機具強行拆除，而毀
損系爭房屋非屬違建部分，如其他結構體之牆壁龜裂、外牆
漏水等，且未能拆除乾淨，原告之執行手段已嚴重違反比例
原則。㈢系爭房屋於被告拆除過程中受有頂樑磁磚破損、鐵
捲門邊柱扭曲及周遭樑柱受損、騎樓天花板凹陷、二樓室內
牆壁龜裂等損害，且遮雨棚、廣告看牌非屬違建，亦非固定
或附著於鐵捲門，更未敷設於鐵捲門，乃與鐵捲門完全分離
之獨立工作物，竟遭被告於拆除過程中破壞至不堪使用，被
告顯係故意侵害原告之財產權利；原告因此受有修繕費用新
臺幣（下同）346,500元之損害。㈣被告忽略其管轄區域內
其他違建之事實，獨對系爭房屋執行拆除，且執行手段過當
，有違平等原則，應對原告之損害負賠償責任。爰依國家賠
償之法律關係提起本訴，並聲明請求：①被告應給付原告
346,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週
年利率5%計算之利息；②訴訟費用由被告負擔；③願供擔保
請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房屋附設之鐵捲門經認定係違建，並於97
年3月17日開立府建使字第0970058699號違章建築行政處分
書，該處分書業以雙掛號送達原告，嗣於同年4月14日以府
建拆字第088189號拆除通知單通知原告拆除時間，行政程序
並無瑕疵。㈡原告於執行當日已先行拆除系爭鐵捲門之馬達
等電氣動力設備，使執行人員無法以人力卸放捲門，且該鐵
捲門支柱（軸心座）係崁入樑柱、天花板後再黏貼磁磚，被
告僅得以機具、人力交付運用之手段執行拆除。雖對系爭房
屋造成損壞，惟已屬對原告侵害最小之手段，且具必要性，
並未違反比例原則。至遮雨棚因突出於道路上方，且緊密搭
接鐵捲門，屬實質違建；而廣告看板亦未經主管機關許可設
立，皆屬敷設於違章建築之設備，被告依違章建築處理辦法
第7條第1項規定，自可與違章建築一併拆除。另系爭房屋
於被告拆除違建後發生牆壁龜裂現象，應係系爭房屋老舊加
上混凝土中性化所致，與拆除行為無涉。㈢又本案標的違建
物（含天花板、水管）係取得使用執照後二次施工，天花板
以鐵條連結違建物、水管管路亦以「明管」方式緊鄰鐵捲門
位置，被告執行拆除當天為減少原告損失，規勸其自行搬遷
騎樓下冰箱、廚具、盆栽等物品遭拒後，依建築法第96條之
1第2項規定得視同廢棄物處理一併執行拆除，惟被告仍在
警力戒護下主動協助搬遷，並於拆除過程中要求原告放下一
樓與客廳、騎樓間之鐵捲門以避免可能損及一樓玻璃帷幕，
仍遭原告拒絕，被告實以善盡注意義務，權利減少原告損失
。
㈣被告於拆除通知單已記載原告應於拆除前將騎樓內物品搬
遷或拆除，否則依建築法第96條之1第2項規定，視同廢棄
物；被告於拆除當日協助原告搬遷，為減少原告之損失已善
盡注意義務，因本案拆除以機具人力交互運用、配合，以「
損害最小原則」執行拆除，無可避免會破壞調牆面裝飾，惟
侵害最小，且具有必要性，原告所稱毀損非屬於違章之其他
建築結構體之說於法無據，況被告執行拆除的目的就是破壞
到不堪使用的程度，原告如欲避免損失過大，應自行拆除違
建。㈤拆除之建物既屬違建，原告自不得援引其他相類案件
主張不法之平等，而稱伊拆除違建之手段違反平等原則。伊
執行拆除過程中符合正當法律程序，亦未故意侵害原告之權
利，自無須負損害賠償責任等語置辯，並聲明判決駁回原告
之訴、訴訟費用由原告負擔；願供擔保請准宣告免為假執行
。
三、兩造所不爭執為本判決基礎事實
㈠原告所有之系爭房屋，其騎樓前方及兩側裝設之鐵捲門屬違
章建築。
㈡被告於97年4月14日以府建拆字第088189號拆除通知單通知
原告將於同年4月18日拆除違建，原告於97年4月中旬收受
該通知單。
㈢原告已先行拆除鐵捲門之馬達等電器設備。
㈣被告於拆除過程中毀損遮雨棚及廣告招牌。
四、本院得心證之理由
㈠按公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法
第2條第2項定有明文，即應具備①行為人需為公務員、②
須為執行職務行使公權力之行為、③須係不法之行為、④須
行為人有故意過失、⑤須侵害人民之自由或權利、⑥須不法
行為與損害之發生有相關因果關係之要件，始足相當。本件
原告既主張被告執行拆除其所有系爭房屋之騎樓前方及兩側
裝設之鐵捲門有應負國家賠償責任，本院即應以其主張之事
實核以是否相合於上揭要件。
㈡被告有無完成法定程序前即拆除系爭房屋違章建築？①被告
固未提出原告收受97年3月17日府建使字第0970058699號違
章建築行政處分書（見本院卷第74頁）之回執證明，然行政
處分之當否，與承辦之公務員是否構成上揭國家賠償要件，
原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之
公務員未必構成應負國家賠償責任之行為（最高法院92年台
上字第556號判決亦同此旨）；②況依訴願法第93條之規定
，行政處分之執行，除法律另有規定或行政處分合法性顯有
疑義、行政處分之執行將發生難以回復之損害且有急迫情事
並非為維護重大公共利益所必要而經受理訴願機關或原行政
處分機關依職權或依申請停止執行或行政法院依聲請停止執
行外，不因提起訴願而停止，又依建築法第97條之2規定訂
定之違章建築處理辦法第6條明定「依規定應拆除之違章建
築，不得准許緩拆或免拆」；③準此，原告主張被告所為前
揭違章建築處分書尚未確定而執行拆除有法定程序不完備之
瑕疵，尚難據以認與首揭被告應負國家賠償責任之要件有關
。
㈢被告執行拆除系爭房屋違章建築有無遵守行政程序法第7條
所定比例原則？①行政程序法第7條規定：「行政行為，應
依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有
多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少
者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯
失均衡」；②原告所主張系爭房屋違章建築之鐵捲門以1名
人力使用小型砂輪切片機及乙炔即可順利完整拆除系爭鐵捲
門之情，固與證人甲○○到庭具結證述：「（原告訴訟代理
人問：原告在鳳山市○○路邊天厝有裝鐵捲門，你有無去維
修或去看過？）當天晚上（日期忘了）原告有叫我去看，他
說鐵捲門不要用了，叫我去拆掉，所以當天我有先拆馬達，
四個馬達全部拆掉了。（原告訴訟代理人問：房子有幾座鐵
捲門？）旁邊二座，前面二座，共有四個馬達，一個馬達一
座鐵門。（原告訴訟代理人問：當天你就把馬達拆掉了？）
是，原告說不用了，當天我就把馬達帶走了。（原告訴訟代
理人問：你拆走馬達之後，鐵捲門要拆卸的話是要人工還是
大型的怪手？）全部都是要用人工，不能用怪手，也不能用
重機械，不然會破壞連結鐵捲門柱子的結構，鐵捲門跟柱子
是用螺絲固定的全部都可以拆卸。（原告訴訟代理人問：你
過去有無拆卸鐵捲門的經驗？）有。都是人工，用人工瓦斯
及切具。（原告訴訟代理人問：本件建築物的鐵捲門你拆馬
達之後，還是可以用人工拆嗎？）完全可以，而且不會有危
險。（原告訴訟代理人問：你有無看過有人用怪手拆鐵捲門
，單純要拆鐵捲門？）沒有，我們拆都是用人工，沒有用重
機械。（問：原告請你拆四個馬達要給你多少錢？）二千元
。（問：有無叫你順便把鐵捲門拆掉？）有，但因為太晚了
。（問：鐵捲門拆掉算多少錢？）要算工時，沒有講好多少
錢。（問：原告叫你何時拆掉鐵捲門？）沒有講時間，原告
只有叫我儘快拆。（問：為何只拆馬達？）那天已經很晚了
。（問：拆鐵捲門需要多久時間？）四座鐵捲門一天就可以
拆完。（問：四個馬達需要拆多久？）不到一個小時。（問
：手工拆鐵捲門需要什麼工具？）瓦斯，鐵捲門太大片所以
用工具把鐵捲門拆成二半，柱子也是用切具拆掉，鐵捲門的
邊柱是跟柱子牆壁崁住柱子裡面，所以只能用切的。用螺絲
可以固定的是指鐵捲門的上方捲軸，拆馬達是指上面的部分
，馬達也是用螺絲固定的，是那一天叫我去拆的我不記得了
，之前他沒有叫我去拆過，就只有那一天而已。（問：四月
十八日時原告有無通知你到現場？）沒有。（問：你知道原
告的鐵捲門後來被縣政府拆掉？）我知道，我路過時有看到
。」等語相符（見本院卷第56頁至第58頁）；③然被告所抗
辯之所以運用機具與人力相互運用為拆卸手段之原因係因原
告事先將鐵捲門馬達之電動設備拆卸以致無法以人力卸放捲
門以減輕重量之情，亦據證人甲○○前揭到庭證述屬實，且
依證人甲○○所述手工拆卸鐵捲門之方法亦係將鐵捲門卸下
以工具拆成二大片，是在原告事先拆卸系爭房屋鐵捲門之馬
達電動設備使鐵捲門無法放下之情形，顯然無法依證人甲○
○所述方法予以拆卸，且原告在被告準備拆卸該鐵捲門時已
知悉被告可能採取機具拆卸手段，又在被告主動協助搬遷騎
樓下冰箱、廚具、盆栽之物品時（見本院卷第77頁所附照片
），原告仍有時間通知證人甲○○到場協助手工拆卸而未予
通知，顯然明知並有意承受被告所採取之機具拆卸手段，況
如證人甲○○所述手工拆卸系爭房屋鐵捲門需耗時一整日，
所需費用以工時計算，相較於被告尚無法源依據向原告開徵
系爭執行費用之現實考量，被告選擇以機具強力拆卸鐵捲門
與系爭房屋梁柱之連結並輔以人力拆除之執行成效與所需時
間，尚難謂違反前揭行政程序法第7條之規定，原告主張被
告選擇以機具拆卸系爭房屋違章建築之鐵捲門有違反比例原
則，並不足採。
㈣被告轄下公務員執行職務有無故意或過失不法侵害原告財產
？①按前揭違章建築處理辦法第7條規定「違章建築拆除時
，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。經公告或書
面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理
人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區
警察機關派員維持秩序」，原告主張「遮雨棚」及「招牌」
均非固定或附著於前開鐵捲門，更未敷設於系爭鐵捲門之完
全分離之獨立工作物，被告予以拆除破壞並導致牆壁龜裂、
外牆漏水之損害；②惟如前述，被告選擇以機具強力使前開
鐵捲門之軸心座與建築物樑柱分離之拆卸手段係原告可得預
見並有意使其發生，原告就自行雇工以手工拆卸與公權力執
行以機具無料施工間精緻程度之差異亦非毫無所悉，在被告
僅得選擇以機具拆卸前開鐵捲門時，因該鐵卷門軸心座所嵌
入之樑柱（見本院卷第82頁至第84頁所附照片）均係一二樓
間隔板位置，而遮雨棚與招牌均與前揭鐵捲門之一同固定在
系爭房屋正門樑柱，此有原告提出拆除現場照片（見本院卷
第114頁、第119頁）及原告訴訟代理人於言詞辯論時所稱
「鐵捲門與遮雨棚是不同時間施工，只要拆四個螺絲就可以
把遮雨棚拆下來，在破壞遮雨棚時，後面沒有鐵捲門（意即
鐵捲門於拆除時並未放下）」等語（見本院卷第70頁）可稽
，是鐵捲門軸心座嵌入正門樑柱僅能以外力破壞已符合民法
第811條所定「動產因附合而為不動產之重要成分」之情形
，遮雨棚及招牌又以螺絲固定在正門樑柱上，以被告僅能自
正面以機具拆卸鐵捲門而勢受遮雨棚遮蔽及震動招牌之情形
，自應認該遮雨棚與招牌係該當前揭違章建築處理辦法第7
條所定「敷設於違章建築之建築物設備」，被告就遮雨棚予
以一併拆除並碰擊招牌尚難認有違反前揭辦法；③至於原告
另主張之騎樓天花板受損、牆壁龜裂及外牆漏水之受損情形
，依原告提出照片（見本院卷第115頁至第120頁）所示，
其中騎樓天花板受損與牆壁龜裂者，均係機具怪手為達拆卸
系爭房屋違章建築鐵捲門所必要之碰擊並使系爭房屋震動之
當然過程，且該牆壁龜裂究因系爭房屋係舊屋之混凝土中係
化所致承受力降低或機具拆卸所施予之碰擊力度過強均屬原
告任由被告選擇機具拆卸所得預見之損害，而外牆漏水則係
緊鄰鐵捲門位置之明水管因拆卸過程破裂而漏水，此亦係人
力操作機具拆卸所難以避免之損害。
㈤綜合以上，①被告所轄公務員執行拆除原告所有系爭房屋違
章建築之職務，依卷內證據難認構成首揭應負國家賠償責任
之要件，原告提起本件訴訟請求被告為國家賠償，為無理由
，應予駁回，其假執行之聲請亦因失所附麗，應併予駁回，
爰判決如主文第一項所示。②至於原告另提出訴外人之違章
建築照片（見本院卷第121頁至第125頁），然核以建築法
第86條之規定，主管機關對於未經申請直轄市、縣（市）（
局）主管建築機關之審查許可並發給執照，擅自建造之建物
，得處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦
手續；必要時得強制拆除其建築物，就採用何種處分為適當
，主管機關自得依個案具體情況以為裁量，係因各違章建築
依其坐落地理位置、違章情節、對公共衛生、公共交通、公
共安全等之影響程度，俱不相同，主管機關自不得均為相同
之處理，單以原告所提出上揭違章建築照片，尚難認所指各
該違章建物有何與其所有系爭房屋違章建築具有相同情事，
被告應為相同處理之本質相同事件，自不能以此認被告拆除
原告系爭房屋之違章建築違反平等原則，附此敘明。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，無
礙訴訟之結果，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之裁判依據：本件原告之訴為有理由，應依民
事訴訟法第78條規定定之如主文第二項所示。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
鳳山簡易庭法官楊智守
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書記官曾秀鳳