臺灣士林地方法院110年度簡上字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院110年簡上字第5號刑事判決

裁判日期：民國110年03月29日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決
110年度簡上字第5號上訴人即被告 辛庚翰 上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服本院於中華民國109年8月31日所為109年度審簡字第592號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6425號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣玖萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為影片罪，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1千元折算1日，及扣案如原審判決附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得2萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵期價額，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審刑事簡易判決書及起訴書記載之事實及證據外（如附件），另就證據部分補充：被告於本院準備程序及審理時之自白（見本院109年度簡上字第24號卷【下稱本院卷】第60、87頁）。
二、上訴意旨略以：原審量刑過重，且其他類似案件法院都有給予緩刑，希望可以給被告緩刑之機會，另希望可以不要沒收手機殼等語（見本院卷第17、59、87頁）。
三、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。是法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，故自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。經查：
（一）被告於偵查及原審準備程序時均坦承犯行，並有原判決及起訴書所載證據在卷可資佐證，足認被告確係犯刑法第23
5條第1項之販賣猥褻物品罪、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪，且被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪處斷明確。原審以被告罪證明確，且被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪，法定刑為3年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，綜合審酌後判處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，堪認量刑尚屬妥適，並未逾越上開法定刑之範圍，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。
（二）再就個案所為量刑裁量，除顯然有違罪刑相當、比例、平等原則之裁量權濫用情形外，縱屬犯罪類型雷同，仍不得比附援引他案之裁量權行使情形，比較、論斷本案之裁量權行使有濫用之情事（最高法院100年度台上字第6627號判決參照），是被告未敘述具體理由，徒憑己意僅執另案判決之量刑結果，即逕而指摘原審量刑過重，亦難認有據。此外，被告上訴意旨雖又稱其本案遭沒收之手機殼並非犯罪工具，希望可以不要沒收等語，然查，原審僅諭知沒收扣案如原審判決附表所示之物及未扣案之犯罪所得2萬元，並未諭知沒收被告所指之手機殼，是被告所稱希望不要沒收手機殼部分，容有誤會，併此敘明。綜上，本院認原審認事用法並無違誤，量刑亦無過重之不當情形，而屬妥適。從而，本案被告提起上訴並無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲念被告僅因一時失慮，以致誤罹刑章，犯後已知錯坦承犯行，可見其有悔悟之心，本院審酌上情，堪認被告經過本次偵查、審理程序及罪刑科處，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新；且為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，故命被告應於本判決確定之日起1年內，向國庫支付9萬元，並諭知被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。
中華民國110年3月29日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官黃怡瑜法官葛名翔以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官曾韻蒔中華民國110年3月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第235條：
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項：
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
臺灣士林地方法院刑事簡易判決109年度審簡字第592號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反兒童及少年性剝削防治等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6425號），嗣經本院受理後（109年度審易字第861號），因被告於本院準備程序中自白犯罪，經本院裁定逕以簡易判決處刑，本院判決如下：
主文甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件除事實應補充記載：「透過其所有之電腦連結網際網路，以暱稱『 尤小希 』在臉書FACEBOOK『同志男同志〔臺灣ga
y〕』社團，張貼『內地正太少年影片出售喔，有需要的私我拿目錄喔』之販售兒童或少年為性交、猥褻影片之訊息，供不特定人士上網點選瀏覽，並使用通訊軟體LINE與暱稱『辛皮』或『辛小皮』之甲○○互加好友，而利用其所有之門號為0000000000號行動電話為聯繫工具」、「甲○○再以『7-11』超商交貨便之方式，將上開性交、猥褻影片存入隨身碟後寄出，以此牟取不法利益，合計約新臺幣（下同）1200
0元。」、「嗣經臺北市政府警察局婦幼警察隊接獲A1提出如附表編號4所示之物而為檢舉，而於109年1月20日9時45分許，持臺灣士林地方法院核發之109年度聲搜字第66號搜索票，前往甲○○上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號1至3所示之物，復經警調閱相關交易紀錄，並通知交易對象 王治翔 、 謝文殊 等人到案說明，經各該交易對象提出如附表編號5至8所示之物，始查悉上情。」，證據應補充記載為：「前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中坦承不諱，並有臺北市政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、門號0000000000號之登記使用人資料、大智通文化行銷股份有限公司函覆寄件人資料、臺灣士林地方法院109年度聲搜字第66號搜索票、勘察採證同意書、交易紀錄及偵查報告等在卷可稽」外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決要旨參照）。查被告行為後，刑法第235條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因該條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之
1第2項但書規定提高為3倍，而刑法第235條亦於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因該條係於72年6月26日至94年1月7日間所修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項但書規定提高為3倍，是本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較之問題，自應逕適用修正後之刑法，合先敘明。
三、按刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」乃指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋意旨參照）；而該條所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，且未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。次按，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者」，其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。查本案被告販賣如附表編號4至8所示隨身碟內影片，依卷附員警搜證列印該影片截圖可知，均為兒童、少年或為性交行為，或為客觀上足以刺激或滿足性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，而屬猥褻影像無誤。核被告上開所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪。又被告於108年10月起至109年1月20日為警查獲日止以上開方式販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片，其時間密接、手法大致相同，且侵害同一社會法益，顯係基於單一犯意反覆而為，各次販賣行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，自應論以接續犯包括一罪。又兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪，兩罪之保護法益不盡相同，固均有保障青少年身心發展之目的，惟前者主要係在防止兒童及少年成為猥褻資訊或物品內容之主角，而為性剝削之客體，乃加以防制處罰；後者另有保護他人有免於遭受猥褻資訊或物品干擾之自由，兩者法益未盡相同，是被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，應屬異種想像競合犯，而從一重之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪處斷。
四、按查獲兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第2項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第38條第
3項定有明文；而所謂「物品」，對照同條第1項之規定，即「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，將「物品」作為「電子訊號」之概括規定，概念上自得包含電子訊號在內。又刑法第235條第3項關於販賣猥褻物品罪之沒收規定，其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，則依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項所稱「物品」，應係指同條例第38條第
1項、第2項所規範性交、猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於該等電子訊號所存在之載具。查扣案之附表編號2、4至
8所示之硬碟或隨身碟內所存前開性交、猥褻行為之影片，則不問屬於行為人與否，爰依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定宣告沒收之；而附表編號2、4至8所示之硬碟或隨身碟，核屬猥褻影像之附著物，應依刑法第235條第3項之規定，不問是否屬於犯人與否，宣告沒收之。又扣案之如附表編號1、3所示之物，為被告所有供其連接網際網路下載本案影像之電子訊號及聯繫販售前開物品事宜所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。另卷附本案影像之截圖列印資料，係承辦警員為調查本案犯罪事實，透過網際網路連結或開啟扣案之隨身碟，將該電子訊號所示畫面截圖後列印之證據資料，非屬上開各該規定所指之「附著物」及「物品」，爰不併予宣告沒收。又被告於偵查中供稱其販售上開影片獲利約1萬多或2萬元等語，嗣於本院準備程序中供稱其販售上開影片獲利約11000、12000元等語，而依卷附之交易紀錄及國泰世華銀行帳戶交易明細資料以觀，被告於本件犯罪期間之交易金額顯逾上開最高數額，自應以20000元做為被告本案犯罪所得之認定；而上開犯罪所得既未扣案，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依刑法第38條之1第
2項之規定，就被告以外之人宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
4條第2項、第450條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第3項，刑法第11條、第235條第1項、第
3項、第55條、第38條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國109年8月31日
刑事第二庭法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官杜依玹中華民國109年9月3日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第235條第1項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼────┼───────┤│1│筆記型電腦設備│1台││││（含電源線、滑鼠）│││├──┼────────────┼────┼───────┤│2│電子產品（硬碟）│1個││├──┼────────────┼────┼───────┤│3│手機（廠牌：IphoneXR、│1支││││含門號:0000000000之SIM│││││卡1張）│││├──┼────────────┼────┼───────┤│4│電子產品│2個│證人A1提出│││（紅色、白色隨身碟各64G│││││）│││├──┼────────────┼────┼───────┤│5│電子產品│1個│證人王治翔提出│││（黑色隨身碟64G）│││├──┼────────────┼────┼───────┤│6│電子產品│1個│證人謝文殊提出│││（黑色隨身碟16G）│││├──┼────────────┼────┼───────┤│7│電子產品│1個│證人 凌國嘉 提出│││（深藍色隨身碟16G）│││├──┼────────────┼────┼───────┤│8│電子產品│1個│證人 陳秉淵 提出│││（深藍色隨身碟16G）│││└──┴────────────┴────┴───────┘附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第6425號被告甲○○男32歲（民國00年0月00日生）
住臺北市○○區○○街○○○號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○基於販賣兒童或少年為性交、猥褻影片之犯意，自民國108年10月起至109年1月20日止，在臺北市○○區○○街○○○號4樓住處，透過電腦連結網際網路，以暱稱「尤小希」在臉書FACEBOOK「同志男同志〔臺灣gay〕」社團，張貼「內地正太少年影片出售喔，有需要的私我拿目錄」之販售兒童或少年為性交、猥褻影片之訊息，供不特定人士上網點選瀏覽，再使用通訊軟體LINE與暱稱「辛皮」之甲○○互加好友聯繫，甲○○再依據性交、猥褻影片檔案之大小，以新臺幣（下同）1200元、2100元及3200元不等之價格出售，並提供其國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000）供買家匯入款項，甲○○再以「7-11」超商交貨便之方式，將上開性交猥褻影片存入隨身碟後寄出，以此牟取不法之利益。嗣經警於109年1月20日9時45分許，持臺灣士林地方法院核發之搜索票至甲○○上址住處執行搜索，扣得做案使用之筆記型電腦1台、硬碟1個、IPHONE手機1支（門號：0000000000含SIM卡）等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局婦幼警察隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼─────────────┤│1│被告甲○○於警詢及本署│坦承於上揭、地販售兒童或少│││偵查中之供述│年為性交、猥褻影片之事實。│├──┼───────────┼─────────────┤│2│證人王治翔於警詢之證述│證明向被告購買兒童或少年為│││、隨身碟1個、對話紀錄│性交、猥褻影片之事實。│││1份││├──┼───────────┼─────────────┤│3│證人謝文殊於警詢之證述│證明向被告購買兒童或少年為│││、隨身碟1個、手機翻拍│性交、猥褻影片之事實。│││畫面2張││├──┼───────────┼─────────────┤│4│「尤小希」臉書畫面截圖│證明被告以「尤小希」暱稱在│││資料1份│臉書社團張貼販售性交、猥褻││││影片之事實。│├──┼───────────┼─────────────┤│5│國泰世華商業銀行存匯作│證明被告申辦之國泰世華銀行│││業管理部109年2月3日│帳戶有買家匯款購買兒童或少│││國世存匯作業字第│年為性交、猥褻影片之事實。│││0000000000號函暨所附交││││易細資料1份││├──┼───────────┼─────────────┤│6│臺北市政府警察局婦幼警│證明被告於上揭時、地販售兒│││察隊檢舉紀錄、ibon取件│童或少年為性交、猥褻影片之│││者資料、手機申登資料、│事實。│││搜索扣押筆錄、被告扣案││││手機翻拍照片、扣案隨身││││碟翻拍、統一超商代收款││││專用繳款證明等資料││└──┴───────────┴─────────────┘
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品及違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片等罪嫌。被告係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重處所。扣案之筆記型電腦1台、硬碟1個、IPHONE手機1支（門號：0000000000含SIM卡）等物，係供犯罪所用之物，且為被告所有，請依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。被告於本件犯罪所得，並請依法宣告沒收及追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣士林地方法院中華民國109年4月28日
檢察官黃德松本件正本證明與原本無異附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第235條第1項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。