裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1660號刑事判決
裁判日期：民國98年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1660號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1838號中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第1657號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於92年4月3日執行完畢釋放。復因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑1年、7月確定， 嗣經定 應執行刑為有期徒刑1年5月；前開案件接續執行於93年8月13日假釋出監（原應執行至94年7月1日），惟於假釋付保護管束期間前開假釋經撤銷，又於95年5月11日入監執行殘刑10月又18日，嗣於95年間另犯違反毒品危害防制條例案件，再經法院分別判處有期徒刑1年、2年，並定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，嗣經減刑為有期徒刑1年5月，亦再接續執行，甫於97年7月17日縮行期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年2月11日下午3時許，在臺中縣大里市○○○街○○○巷○號4樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年2月11日或之前3日之某日，另以不詳方式，施用第一級毒品海洛因命1次。
嗣於98年2月11日下午3時40分許，在臺中縣大里市○○○街○○○巷○號9樓電梯口為警查獲，而乙○○在其前開施用毒品之犯罪未被發覺前，向該管公務員即到場員警 黃豐亨 等人自首並表示願接受裁判，且供出其毒品來源為綽號粗皮之 張瑞雄 ，因而破獲張瑞雄涉嫌販賣毒品予被告之犯行；嗣經乙○○同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○雖坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：二種毒品是混在一起，同時置於玻璃球內燒烤施用的云云。經查：
㈠被告於98年2月11日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結
果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告書1紙、臺中市警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及採集尿液鑑定同意書各1件在卷可憑，足認被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡按海洛因係中樞神經抑制劑，會產生似Morphine之上脊椎止
痛、欣快感、呼吸及精神抑制、縮瞳、抑制腸胃道等作用，其施用方式常見加於香菸或菸草中，或利用注射針具為靜脈注射。而甲基安非他命係中樞神經興奮劑，會刺激交感神經α及β受體，而對周邊交感神經產生興奮作用，在心臟血管系統，會出現心悸、臉部潮紅、出汗、心跳過速、血管收縮、血壓升高，由於甲基安非他命親脂性強，施用方式多將甲基安非他命置於玻璃瓶、果汁罐、吸管、導管中，以煙燻燒烤之方式，利用煙霧狀吸入法，經肺部微血管，迅速進入血流而通過血腦障壁，產生興奮中樞神經之效果。由於海洛因與甲基安非他命作用機轉及施用方式有以上之差異，各有其對人體生理上之影響，二者之藥性、作用，施用後之反應及效果，完全相異，二者之成分、純度、施用方式，均不相同，若將之混合施用無異造成浪費，對於施用人是否會將其混合施用，即有疑問（依上說明及被告施用之方式，可知98年2月11日下午3時許，被告所施用者應是甲基安非他命）。可見被告辯稱係將此二種毒品混合一併施用云云，顯然不合經驗法則，應係事後避就之詞，難予採信。本院認為被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，並非一行為觸犯數罪名之想像競合犯，自無裁判上一罪之關係。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於92年4月3日執行完畢釋放。復因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑1年、7月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年5月；又於95年間另犯違反毒品危害防制條例案件，再經法院分別判處有期徒刑1年、2年，並定應執行刑為有期徒刑2年10月確定（嗣經減刑為有期徒刑1年5月）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑；是被告對於本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，雖已逾強制戒治執行完畢後5年之期間，然被告既曾於強制戒治執行完畢5年內再犯，並經依法追訴處罰，初已不合於條文所定「5年後再犯」之要件，即與毒品危害防制條例第20條第3項所定適用初犯之規定不符，揆諸首揭決議意旨，本件被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾前次強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之說明：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至於被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，已分別被其非法施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
㈡又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒
刑6月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑1年、7月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年5月；前開案件接續執行於93年8月13日假釋出監（原應執行至94年7月1日），惟於假釋付保護管束期間前開假釋經撤銷，又於95年5月11日入監執行殘刑10月又18日，嗣於95年間另犯違反毒品危害防制條例案件，再經法院分別判處有期徒刑1年、2年，並定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，並經減刑為有期徒刑1年5月，亦再接續執行，甫於97年7月17日縮行期滿而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應分別依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢被告在犯罪未發覺前，向該管公務員自首並表示願受裁判，
業據證人即當日到場員警丙○○於原審審理中證述詳實，爰依刑法第62條前段規定分別減輕其刑。
㈣次按最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律
變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。），是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防治條例第17條規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防治條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，經比較新舊法結果，自以修正後之法律較有利於被告。查被告前於警詢中即曾供出其毒品上手為綽號粗皮之張瑞雄，而案外人張瑞雄於同日為警查獲，雖係因案外人 錢進順 之供述，非經被告供出始予以逮捕；然員警在被告供出其毒品來源為張瑞雄之前，尚無任何證據查悉被告之毒品來源為何及張瑞雄有何販賣毒品予被告之情事，且張瑞雄涉嫌販賣毒品予被告部分業經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中等情，業據證人即當日到場員警丙○○於原審法院審理中證述詳實，且有刑事案件報告書存 卷足佐 （附於原審第34至35頁卷），足認被告確有供出毒品來源為張瑞雄，且因而破獲張瑞雄另涉販賣毒品予被告之犯行無疑，故爰依修正後毒品危害防制條例第17條規定，分別遞減輕其刑。
㈤原審認被告施用第一級毒品及第二級毒品等2罪事證明確，
予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認定被告係以一個施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，尚有未洽。檢察官提起上訴，認為98年5月20日公布修正之毒品危害防制條例尚未生效施行云云，雖為無理由，惟原審判決既有前開違誤之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品接受強制戒治處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，未能戒除毒癮，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月26日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗淇中華民國98年8月26日