裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1187號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1187號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第264號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）95年12月20日上午5時至6時30分為警查獲時止之某時，分別騎乘車號000-000號及BB2-008號重型機車，攜帶非屬甲○○、丙○○所有客觀上可為兇器鐵剪1支、白色手套2只（起訴書誤載為2副）、紅色膠帶1捆等物，前往桃園縣新屋鄉臺66線快速道路9.1公里處，並均先將機車停放在附近之土地公廟前，再由甲○○在祥進機電工程有限公司（下稱祥進公司）設於該處之地下涵洞水電工程排風口貨櫃屋外把風，丙○○則踰越前已遭破壞而屬安全設備之窗戶爬入貨櫃屋進入涵洞內，以鐵剪剪斷祥進公司所有之電纜線，得手電纜線3捆共21公尺，並放在貨櫃屋旁之草地上，嗣丙○○由貨櫃屋平臺往下跳往草地之際，甲○○、丙○○為巡邏警員察覺有異而當場查獲，並在草地上扣得非甲○○、丙○○所有之鐵剪1支、白色手套2只（起訴書誤載為2副）、紅色膠帶1捆及起出電纜線3捆。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（參照最高法院93年台上字第5726號判決），故被告甲○○、丙○○雖同為本案被告，就被告甲○○而言，被告丙○○之陳述；就被告丙○○而言，被告甲○○之陳述，無異均屬「被告以外之人」之陳述；而甲○○、丙○○分別於警詢、偵查之證述（偵查中證述業經具結）及證人乙○○於警詢之證述，均屬被告以外之人在審判外之陳述，惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，證人乙○○於警詢之證詞證據能力，未經公訴人、被告2人於本院言詞辯論終結前聲明異議；證人甲○○分別於警詢、偵查中所為之證詞證據能力，未經公訴人及被告丙○○於本院言詞辯論終結前聲明異議；證人丙○○分別於警詢、偵查中所為之證詞證據能力，未經公訴人及被告甲○○於本院言詞辯論終結前聲明異議，並經本院審酌上開證詞認為適當，自均得採為證據。另本案所引用之卷內書證，經核並無公務員違法取得情形，且公訴人、被告2人亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，亦均得採為本案證據。
二、被告丙○○在原審辯稱其在查獲後，有遭到桃園縣政府警察局楊梅分局新屋分駐所不詳之「便衣警員」毆打，故其於警詢、偵查中坦承犯罪之自白並不實在，係遭刑求所致云云。經查，被告丙○○於95年12月20日遭查獲後，迭自楊梅分局新屋分駐所警詢時、楊梅分局偵查隊警詢時及臺灣桃園地方法院檢察官訊問時，均坦承與被告甲○○前往案發地點欲行竊等情，而證人即查獲被告之新屋分駐所警員 鄭碩彥 於原法院審理中證稱：「丙○○供述竊盜犯罪，並無警察強迫認罪，亦無刑求逼供或警察打丙○○的情形，製作完丙○○筆錄後，也有將筆錄給丙○○閱覽」等語（見原審卷第77-79頁）、證人即移送被告2人及製作被告丙○○警詢筆錄之楊梅分局警員 林煌祥 於原法院審理中亦證稱：「我有補充訊問被告丙○○，因為我們認為被告家住嘉義，怎會來桃園，且如何認識甲○○等部分有疑問，所以補充訊問丙○○，筆錄記載後有交丙○○看過，丙○○看完沒有表示意見，且丙○○精神狀況正常，對於詢問的問題都能理解，沒有遲疑不決，詢問過程中也無對丙○○刑求的情形，而丙○○也沒有提到被其他警員踢、打的事情」等語（見原審卷第71-73頁），自證人上開證述，均無被告所辯有遭刑求之事，且被告於警詢、偵查均坦承當天要前往案發地點竊盜之事，遲至原法院審理中始提出刑求抗辯，於偵查中檢察官訊問時均未提及此事，亦未於事後提出任何驗傷診斷證明，則是否確有刑求之事，顯有所疑。再者，被告丙○○原於原法院96年3月15日準備程序中稱：「被抓時警察打我，警察要我戴全罩式安全帽，打我身體，我手有手銬弄傷的痕跡」等語（見原審卷第
13頁），於96年4月19日準備程序中又稱：「警察用話及動作嚇我，抓到警局後製作筆錄前有便衣警察踢我、打我，但我沒有傷」等語（見原審卷第19頁），於原法院97年2月15日作證時又證稱：「我在新屋分駐所被打，警察用報紙折成棍子打我的頭，我不承認，警察就找便衣過來，帶我到警局後面廁所，幫我戴全罩式安全帽，把我手反銬，拉我的手並打我，還有1個警察打我下體，我受不了才承認的，我皮膚在手銬拉扯時有破皮，肋骨也有凹進去」等語（見原審卷第107頁），被告丙○○對於在查獲時或在新屋分駐所內被打、遭毆打的身體部位、是否成傷等情，均前後所述不一，又被告甲○○、丙○○既同時為警查獲，如被告甲○○、丙○○均否認犯罪，何以僅有被告丙○○遭毆打？亦與常情不合，綜上足認被告丙○○所辯刑求之事，係臨訟卸責之詞，難以採信，故被告丙○○於警詢、偵查中坦承竊盜犯行之自白，應認係出自於被告丙○○之自由意志之陳述，與本案事實相符部分（詳後述）自得作為本案證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○坦承有於95年12月20日在案發地點竊取祥進公司位在臺66線9.1公里地下涵洞排風口之電纜線得手之事實，被告甲○○則否認上開犯行，辯稱：伊不認識丙○○，伊奶奶葬在案發地點附近，伊常常過去，當天剛好經過那邊聽到很大聲響，伊將機車停住，走過去查看，看到地上有東西，丙○○又跳出來，警察就來了云云。經查：
㈠桃園縣政府警察局楊梅分局新屋分駐所警員於95年12月20日
上午6時30分許，在新屋鄉臺66線9.1公里處附近欲執行埋伏勤務，抵達現場後，即發覺被告甲○○、丙○○形跡可疑而當場查獲，並在該處祥進公司為地下涵洞排風口電纜線設置之鐵皮貨櫃屋旁草地上發覺已剪下復以紅色膠帶綑綁好之電纜線3捆（共長21公尺）、散落在草地上之白色手套2只、紅色膠帶1捆、鐵剪1支等情，業據被告甲○○、丙○○坦承不諱，並經證人鄭碩彥、乙○○於本院審理中證述明確，復有贓物認領保管單、代保管單各1紙、現場照片10張在卷可參（見偵查卷第29、30、42至46頁）。
㈡被告丙○○雖於原法院審理中否認有竊取電纜線之事，惟被
告丙○○於警詢及偵查中除否認有攜帶工具前往及否認遺留在現場之電纜線3捆為甲○○、丙○○所竊得的等情外，均坦承有與甲○○相約，各騎乘車號000-000號及BB2-008號重型機車前往案發現場，由甲○○在外把風，由丙○○進入祥進公司鐵皮屋內察看有無人在，再伺機竊取電纜線等情明確（見偵查卷第9、10、13-15、49-51頁），而證人即祥進公司工程師乙○○於原法院審理中證稱：「該處的電纜線是我們承包臺電公司地下涵洞水電工程的電纜線，尚在施工還未驗收，95年12月20日我有巡視案發現場，凌晨1點、3點、5點均有巡視，巡視完就回去了，凌晨5點巡視完沒有發現電纜線有被偷的情形，鐵皮屋的窗戶很早就被破壞掉，當天沒有發現新的破壞痕跡，我巡視完後也沒有發現現場的鐵剪、白色手套、紅色膠帶或是散落在地的電纜線，現場的鐵剪非祥進公司所有，但可以剪斷現場遭剪下的中型電纜線」等語（見原審卷第111-117頁），被告甲○○、丙○○既係在當天上午6時30分許為警當場查獲，距離證人乙○○當天上午5時巡邏離開，僅有1小時半之時間，鐵皮屋旁草地上又散落已剪下而綑綁好之電纜線、可剪斷電纜線之鐵剪、手套、紅色膠帶等工具，上開工具顯難認係他人帶至該處而遺留現場之物，且被告丙○○於偵查中證稱：「我跟甲○○都缺錢，2人一起決議要去偷電纜線，因為之前聽說臺66線9.1公里處的電纜線常被偷」等語（見偵查卷第49頁），被告甲○○、丙○○既係有計畫的前往該處竊取電纜線，豈可能未攜帶工具而空手前往？被告丙○○辯稱未攜帶工具前往云云，顯難以採信。又祥進公司為阻絕竊賊偷竊電纜線而架設鐵皮屋、鐵架保護，如為竊取該處之電纜線必先攀爬窗戶進入鐵皮屋後，破壞涵洞上方的鐵架，再往下剪取電纜線始能取得，他人豈可能耗費如此大的力氣剪取電纜線並分捆放置後，疏未帶走而遺留現場？被告丙○○所辯現場的電纜線是他人留下的云云，顯非與常情相合，自難為本院所採信。綜上足認現場遺留的工具均係被告甲○○、丙○○所攜帶至案發現場，而現場發現之電纜線亦係被告甲○○、丙○○竊得後綑綁放置在旁等情至明。
㈢至於被告甲○○辯稱：與丙○○並不認識，當天只是去奶奶
的墳墓經過該處聽到聲響而下車察看云云。經查，同案被告丙○○雖於原法院審理中作證時證稱不認識甲○○，且當天亦無竊取電線，只是好奇過去看等情（見原審卷第98-110頁），惟丙○○於警詢、偵查中已證述係因缺錢而與甲○○相約前往該處竊取電纜線等情，已如前所述，而丙○○與甲○○素無怨仇，實無誣陷甲○○之理，足徵證人丙○○於原法院審理中之證述並非實在，且當天被告甲○○、丙○○分別騎乘車號000-000號及BB2-008號重型機車在距離案發現場約150公尺處之土地公廟停放，業經查獲被告甲○○、丙○○之警員鄭碩彥證述明確（見原審卷第77、78頁），並有現場照片1張可資佐證（見偵查卷第45頁），案發現場附近為空曠區域，被告甲○○、丙○○之機車卻不約而同停放在距離案發現場150公尺左右之土地公廟前，且被告2人為警查獲時係上午6時30分許，如被告甲○○、丙○○未相約前往該處，豈會均於清晨前往該處，並將機車停放在一起？又被告甲○○、丙○○為警查獲時，在被告丙○○之身上查獲0000000000號行動電話1支與被告甲○○所使用之0000000000行動電話於95年12月14日至95年12月20日凌晨5時許之期間，均有密切之通話紀錄，有0000000000號行動電話通聯記錄及楊梅分局新屋分駐所製作之0000000000電話撥出及已接電話時間表在卷可參（見偵查卷第25、26、31頁），顯見被告甲○○、丙○○並非不相識。雖被告丙○○否認使用上開電話，但該行動電話既在其身上查獲，應係其在使用，所辯並非可採。再者，被告甲○○辯稱當天要去奶奶的墳墓，僅是聽到聲響下車察看云云，惟該處附近的墓地在土地公廟前方約1百公尺，但貨櫃屋旁並無墓地等情，證人鄭碩彥於原法院審理中已證述明確，並繪製現場地理圖附卷（見原審卷第77、
78、86頁），而被告甲○○被查獲時又未查到祭品或祭拜所用之物品，且被告甲○○停車之地點既已在墓地附近，何以停車後再往回走150公尺左右至案發現場察看？足見被告甲○○當天至案發現場並非為前往奶奶墓地而途經該處，被告甲○○辯稱並不認識被告丙○○，亦未相約前往竊盜云云，均為脫免罪責之詞，難以採信。
㈣再查，祥進公司放置於案發現場地下電纜之涵洞出口之貨櫃
屋設有門及窗戶，而窗戶前已遭破壞等情，已據證人乙○○證述在卷，並有貨櫃屋照片在卷可稽，則依祥進公司設置貨櫃屋之目的既在阻絕他人侵入貨櫃屋內之地下電纜涵洞竊取電纜線，則貨櫃屋所配置之門及窗戶客觀上即具有防盜之功能，被告丙○○由原已遭破壞而屬安全設備之窗戶攀爬踰越而侵入貨櫃屋內竊盜，自另行成立刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備加重條件。
㈤綜上所述，被告甲○○、丙○○攜帶兇器踰越安全設備竊盜之犯行明確，應依法論科。
二、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。起訴書論罪法條雖未引用第321條第1項第2款，固有未合，惟此僅係竊盜犯罪之加重條件，尚無變更起訴法條之必要。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審以被告等此部分犯罪事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告2人正值青壯年，僅因缺錢花用而竊盜之動機、目的可議，竊盜行為惡劣，造成被害人之損失非輕，而被告甲○○雖前有竊盜犯罪經法院判處有期徒刑4月併宣告緩刑3年期滿，被告丙○○並無經法院論罪科刑之紀錄，有被告2人本院被告前案紀錄表可參，其素行情形尚可，惟被告等於犯罪後於法院審理時均否認犯罪，飾詞狡辯，顯見犯後態度不佳等一切情狀，而分別量處有期徒刑1年。又被告等係於96年4月24日以前犯本案，所受宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減其宣告刑2分之1，再依該條例第9條諭知易科罰金之折算標準。至於扣案之鐵剪1支、白色手套2只（起訴書誤載為2副）、紅色膠帶1捆等物，被告甲○○、丙○○均否認為渠等所有之物，亦查無證據可認確屬被告甲○○、丙○○所有之物，自不依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴以此部分原審判決量刑過輕為由，指摘原判決不當，惟查：量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審判決已審酌被告之等犯罪行為、犯後態度、動機、目的、手段、素行及其生活狀況與智識程度及被害人所受損害等一切情狀，而為量刑，已如前述，尚難謂屬從輕，檢察官就此部分之指摘，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年12月18日凌晨1時許，分別騎乘車號000-000號及BB2-008號重型機車，前往桃園縣新屋鄉臺66線快速道路9.1公里處，由被告甲○○在祥進公司設於該處之地下涵洞水電工程排風口貨櫃屋外把風，被告丙○○則攜帶客觀上可為兇器之鐵剪爬入貨櫃屋進入涵洞內，剪斷祥進公司所有之電纜線，竊取1.8公尺之電纜線，得手後交由在外把風之被告甲○○以機車載離現場，因認被告甲○○、丙○○涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（參照最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯上開犯罪事實，無非係以被告丙○○於95年12月20日於警詢及偵查中之證述為其主要證據。訊據被告甲○○自警詢、偵查、原審及本院均堅詞否認涉有上開犯行，被告丙○○於原審及本院亦堅詞否認有在95年12月18日凌晨前往桃園縣新屋鄉臺66線9.1公里處竊取祥進公司的電線等情。
四、經查：證人即祥進公司工程師乙○○於警詢中證稱：「95年12月20日是警方通知我祥進公司在該處的地下涵洞排風口貨櫃屋查獲被告甲○○、丙○○涉嫌竊取電線，祥進公司從臺66線道8.1公里到9.1公里地下涵洞排風口為止，總共遭竊電纜銅線約6000公尺長」等語（見偵查卷第24頁），於原審審理中證稱：「該處從94年6月18日發現開始，共被偷5次，又證稱：（問：你們95年12月18日有無發現失竊？）我不清楚，因為要下去涵洞查看。（問：18日你們有下去查看嗎？）沒有」等語（見原審卷第113頁），顯見證人乙○○於被告甲○○、丙○○於95年12月20日為警查獲後，才受警方通知前往楊梅分局製作筆錄，並不知悉祥進公司在臺66線9.1公里地下涵洞排風口處的電線於95年12月18日有無遭竊之事甚明。再查，證人即95年12月20日查獲被告等人之警員鄭碩彥及為被告丙○○製作筆錄之警員林煌祥於原審中證述內容均係關於95年12月20日被告甲○○、丙○○查獲過程或移送、製作筆錄情形（見原審卷第70-85頁），並未提及關於被告甲○○、丙○○有無在95年12月18日在上開處所竊取電線之事，故此部分除被告丙○○於警詢、偵查之證述外，此外並無其他積極證據可認被告甲○○、丙○○確有於95年12月18日凌晨至上處竊取祥進公司電線之事實，自不得僅以被告丙○○之單一自白作為共犯甲○○及被告丙○○自己犯罪之唯一證據，從而此部分公訴所據之事證自有未足，原審為被告無罪之諭知，核無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：被告2人性情狡猾，於原審始提出遭警刑求之抗辯，事後亦未能提出驗傷診斷證明，且被告丙○○所稱遭刑求受傷之指述前後不一，2人又同時遭查獲，何以僅被告丙○○1人遭毆打？顯與常情不符，況被告等均為竊盜犯罪集團之成員，犯後均無悔亦，原審就此部分認被告等為無罪，顯有違誤之處云云。惟查：刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。本件此部分業經原審逐一剖析，參互審酌，已如前述，然仍無證據證明被告等確有為此部分之竊盜犯行，檢察官提起上訴，仍執前開情詞而為爭執且未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，亦難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官張明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯月英中華民國97年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。