裁判字號：臺灣南投地方法院99年簡上字第57號民事判決
裁判日期：民國100年04月06日
裁判案由：拆除地上物返還土地
臺灣南投地方法院民事判決99年度簡上字第57號上訴人 廖金墩
廖金元 廖金澤 兼上三人共同訴訟代理人 廖兵衛 被上訴人 王仙倩 訴訟代理人 黃琇鈴 律師上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人等對於民國99年8月11日本院南投簡易庭99年度投簡字第187號第一審判決提起上訴，本院合議庭於100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地
（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人等為相鄰同段255-5地號土地之共有人，因其上門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○○號建物（下稱系爭房屋）及前方圍牆、圍牆內水泥地占用系爭土地之情形如附圖編號A、B、C所示，而上訴人等就系爭土地並無合法使用權源，上訴人等自屬無權占用。被上訴人乃本於民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人等將該土地上之系爭房屋越界占用部分及圍牆拆除後，返還該部分土地予被上訴人。並聲明：⒈上訴人等應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖編號A面積5平方公尺建物、編號B面積3平方公尺圍牆拆除，將該部分土地連同附圖C部分面積13平方公尺之水泥地返還被上訴人。⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈上訴人等抗辯本件合於民法第796條第1項之要件，應由上
訴人就「鄰地所有人知其越界而不即提出異議」負舉證責任，不得僅依其抗辯被上訴人之前手之兩任地主與上訴人等未因系爭房屋之無權占有系爭土地爭訟，而於時隔42年後始由被上訴人起訴請求，即依此客觀事實而遽認上訴人等已盡其舉證責任。且被上訴人係於民國97年8月26日始購得系爭土地，上訴人等自承系爭房屋興建於55年間，其時被上訴人尚非土地所有權人，無從知悉上訴人等有何越界建築系爭房屋之情事，上訴人等援引民法第796條第2項規定，請求以相當價額購買占用系爭土地部分，自非可採。又縱然上訴人等抗辯其父與系爭土地前所有人 廖格 ，曾就系爭土地談妥補貼價格云云為可採，亦僅廖格與上訴人等之父間之約定，依債之相對性而言，自無拘束被上訴人之理。又上訴人等自陳系爭房屋於88年921地震時，屋頂已坍塌，僅磚牆無損，領得救災補助款後翻修鐵皮屋頂，顯見系爭房屋於921地震後，實已無法達到遮風蔽雨之功能，縱使上訴人等抗辯其父起造房屋之初，已取得系爭土地所有權人之同意屬實，亦因系爭房屋已無遮風蔽雨之功能，而不生對抗被上訴人之效果。
⒉上訴人等自承其父 廖永成 於起造系爭房屋之初，即知有越
界之情形（見原審卷第31頁背面第7行以下），廖永成既係故意越界而為建築，自無民法第796條規定之適用。⒊上訴人等復自承系爭房屋自其父過世以後，其母跟隨其兄
弟同住即被閒置，且除上訴人等廖金墩仍居於村內，其他兄弟散居臺中、臺北等地，返鄉機會不多（見原審卷第32頁第16行以下），然而上訴人等之父廖永成已於66年4月間去世，顯見系爭房屋已閒置30多年之久，拆除部分系爭房屋，對上訴人等而言，並無重大不利益，又況系爭房屋係興建於55年間之磚造房屋，實已逾磚造房屋35年之使用年限，系爭房屋實已無經濟價值可言；又且系爭房屋可經上訴人等於921地震後，翻修鐵皮屋頂，則拆除其越界部分，亦無礙於上訴人等留供紀念之用。
⒋系爭房屋與被上訴人之建物間，雖相隔有一排水之溝渠，
惟其上所鋪水泥板，並未有充當巷道供村民進出，而成為既成道路之情形，不論供排水或供通行，均無礙於被上訴人於該鋪水泥板之上依其所有權使用土地。
⒌證人 李登 傳與上訴人等為多年鄰居，具有一定之感情程度
，且伊原與伊母住於坐落系爭土地上門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○○○○號房屋，因該房地為被上訴人經法院拍賣取得後，經向法院聲請辦理二次點交，伊等始搬遷，伊所為證詞顯有偏頗之虞，不可盡信。且系爭房屋經九二一大地震，其屋頂坍塌已於以鐵皮翻修屋頂，業經上訴人等於歷次書狀中陳述甚明，惟證人 李登傳 竟證稱：系爭房屋不曾翻修亦未曾有毀損之情，其目前屋況即為建築時原況等語，其證詞顯然不實。又設若依證人李登傳所述， 李炳海 於64年間向廖格購得系爭土地時，廖格已告知系爭房屋有部分占用到系爭土地，則何以當時未與廖格談妥減價或與廖永成談妥租用或約定使用年限事宜？反而於證人所稱係於71年鑑界後，確實知悉廖永成興建之系爭房屋占用到系爭土地後，始同意廖永成無償使用？其證詞顯有不實。且依證人李登傳上開證詞，上訴人等遲至李炳海71年鑑界後，始與李炳海洽商越界占用系爭土地，而李炳海始有無償使用之表示，益足顯上訴人等所稱系爭房屋興建之初，廖格即知有越界情事，上訴人等之父廖永成曾向廖格價購占用部分云云，實為臨訟杜撰，不足為採。
二、上訴人等抗辯意旨略以：㈠上訴人等於原審答辯：
⒈附圖所示建物及圍牆為上訴人等之父廖永成（66年間歿）
於55年間所建，興建時就越界使用系爭土地部分，已與當時所有權人廖格談好補貼後，廖格同意由上訴人等之父興建，然未能適時依地政法令辦妥分割登記，因上訴人等之父不識字又欠缺地政常識，致未辦理分割登記手續。後廖格將系爭土地出售與訴外人李炳海，亦告知上情，故李炳海亦未異議，足見系爭建物及圍牆並非無權占用。李炳海於71年間沿巷道北邊改建現為被上訴人所標得之門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○○○○號建物及現為李登傳所有相鄰之同路25-2號之建物，果上訴人等之父建屋時為無權占有，前後兩任地主廖格及李炳海豈容上訴人等無權占有使用，又何待於42年後才由被上訴人因於97年間標得上開房屋而興訟請求拆屋還地。然上訴人等之父、廖格早於60年代相繼辭世，李炳海亦已過世多年，系爭房屋亦經九二一大地震而屋頂坍塌，磚牆無損，經領得救災補助款後，翻修鐵皮屋頂，至今仍然完好，其已年代久遠，相關書立之買賣文件亦無處可尋，殊無單憑被上訴人片面之主張，即認上訴人等無權占有之理，應由被上訴人就上訴人等無權占有之事實負舉證之責。
⒉再系爭建物因屬上訴人等之父一生辛勤打拼養育七位子女
有成，節衣縮食建造之房屋，上訴人等擬留供後代子孫尋根紀念，上訴人等亦願意以被上訴人向法院標得之價格向被上訴人等購買占用部分之土地，以維鄰居和睦安寧。
㈡上訴人等於本院補充陳述：
⒈系爭房屋占用系爭土地之面積僅21平方公尺，上訴人等越
界占用之面積不大，而上訴人等之父廖永成興建時係沿上開既成巷道邊緣興建，與被上訴人所標得房屋相隔巷道約1公尺，兩邊各砌有圍牆，縱使拆屋還地，該部分土地之單獨利用價值亦不高，被上訴人請求拆屋還地不符比例原則，但對上訴人等而言，系爭房屋被拆一角而失去完整性，而拆除圍牆，亦將使家園分割成兩半，使系爭房屋之價值全失，上訴人等之父於興建之初，乃取得廖格之同意，並非故意逾越地界，被拆除後，上訴人等祖傳家園將變成殘缺不齊，整體房屋庭院之經濟價值全失，請求本院審酌本件有民法第796條、第796條之1之情形，免為拆除越界而占用系爭土地部分之房屋，以價購方式補償被上訴人之損失，使上訴人不因上一代先人之疏忽，而造成後代子孫背負無力保護祖傳家園之遺憾。系爭土地坐落山區終年缺水、土地貧瘠，居民生活困苦，年輕人都外出謀生，現今公告地價僅每平方公尺新臺幣2,700元，請依公告地價或被上訴人拍定取得土地價格計算被上訴人損害之償金數額。又系爭房屋為上訴人等出生、成長之地，每逢民間習俗節日、祖先祭日，上訴人等之子孫均會回鄉拜拜、居住，其興建於物質缺乏之50年代，上訴人等之父節衣縮食，畢其一生積蓄所建，其紀念意義與教化子孫純樸善良美德之功能，遠比經濟價值可貴，被上訴人指系爭房屋已達折舊年限，而認無保存價值，並非可採。
⒉系爭房屋與被上訴人拍定取得之系爭土地上建物間，相隔
有一排水之溝渠，上鋪水泥板充當巷道供村民進出，為既成道路兼具排水防洪功能，並非被上訴人所興建，而為鎮公所公共造產，依民法第775條規定，被上訴人不得妨阻或破壞。
⒊證人李登傳世居鄉村，讀書不多，雖伊詞不達意，但已明
確表達，伊父李炳海於64年間向廖格購得系爭土地時，廖格親自指界，並特別說明部分巷道土地及系爭房屋前右角、牆內小塊畸零地仍屬系爭土地範圍內，上訴人等之父廖永成於建屋時已付過錢，同意其使用，嗣後上訴人等之父廖永成要再付錢給李炳海，因大家都是好鄰居不好意思再收錢，同意繼續使用。是以足以證明上訴人等之父廖永成於興建系爭房屋之初，非為無權占有系爭土地，亦無故意或重大過失而越界占用系爭土地興建系爭房屋。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決上訴人等應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖編號A面積5平方公尺建物、編號B面積3平方公尺圍牆拆除，將該部分土地連同附圖C部分面積13平方公尺之水泥地返還被上訴人，並依職權宣告假執行及上訴人等如以新臺幣伍萬陸仟柒佰元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人等不服原審判決，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⒈上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人等負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，上訴人等為相鄰同段255-5地號
土地之共有人，其上門牌號碼南坪路20號之系爭房屋及其前方圍牆、圍牆內水泥地占用系爭土地之情形如附圖編號A、B、C所示部分。
㈡系爭房屋為上訴人等之父廖永成（已歿）所建，系爭房屋及
前方圍牆、圍牆內水泥地如附圖編號A、B、C所示之占有狀態，為上訴人等共同繼承。
五、本院之判斷：㈠被上訴人起訴主張系爭土地為其所有，其上現有上訴人等因
繼承而取得如附圖所示編號A面積5平方公尺建物、編號B面積3平方公尺圍牆、編號C面積13平方公尺之圍牆內之水泥地占用系爭土地等情，業據其提出系爭土地登記謄本1份為證，並經原審履勘現場及囑託南投縣草屯地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及系爭土地複丈成果圖在卷可憑，復為上訴人等所不爭執，堪信為真實。上訴人等以系爭房屋占用系爭土地於興建時已得原地主廖格之同意，廖格並於將系爭土地售予被上訴人前手李炳海時，告知李炳海，李炳海亦同意上訴人等繼續使用，其為有權占有，若伊等為無權占有則因系爭房屋占用系爭土地部分之面積甚小，被上訴人請求拆除不符比例原則，請本院依民法第796條、第796條之
1之規定，判命系爭房屋占用系爭土地部分免為拆除等語置辯，是以本件兩造爭執重點厥為：⒈上訴人等占用系爭土地部分，有無合法使用權源？⒉上訴人等得否適用民法第796條或第796條之1之規定，得以相當價格向被上訴人價購占用部分之土地，而免為拆除系爭房屋占用部分？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人等對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人等無權占有之事實，無舉證責任。上訴人等應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。本件上訴人等對於被上訴人為系爭土地之所有權人及上訴人等之父廖永成於系爭土地上建有如附圖所示系爭房屋、圍牆及圍牆內水泥地而為占有，並為上訴人等共同繼承之事實等節，既均不爭執，惟抗辯其父廖永成係向被上訴人前手廖格買受系爭房屋占用系爭土地之部分，而取得占有，則上訴人等自應就其父廖永成與廖格間曾有買賣系爭土地之一部分及渠等繼受其父廖永成取得之占有係有正當權源之事實，負舉證責任。經查：
⒈上訴人等主張其父廖永成與系爭土地原所有人廖格，就上
開占用土地有買賣關係乙節，固經其聲請調查證人李登傳，惟據證人李登傳到庭證稱：「民國50多年成立社區建築水溝，排水溝加蓋水泥板是○○○區○○○巷道，民國64年我父親李炳海向廖格購○○○鎮○○段○○○○號土地，當初254、254-1地號並沒分割，全部都是254地號的一部分，我有聽廖格向我父親說早期廖永成與我們是老鄰居，廖永成蓋的房子有一部分占用到我們的土地，鄰居之間有感情就給他使用，直到民國71年，我們的平房已經老舊改建成一層樓的混凝土建築，當初的地基是以三層樓去建築的，現在的建築是後來加蓋成三層樓的建築，有兩棟，一棟是我們現在住的門牌號碼是25-2號，一棟是25-1號，最初只有壹個門牌25-1號，土地地號也只有壹個是254地號，到民國85年增建二、三樓的時候兄弟分家，把254地號土地分割成254、254-1地號，其上的建築就分別是25-1號、25-2號。民國71年我父親要蓋房子的時候有申請鑑界，當時是向廖格買土地，鑑界後發現廖永成當時已蓋好的平房有占用到我們部分的土地，廖永成有說要向我父親李炳海購買占用部分的土地，我父親說大家是老鄰居一點點土地沒有什麼利用的價值，就同意由廖永成使用，沒有收租金，沒有收買賣的錢，就由廖永成無償使用，之後我哥哥因為做生意失敗，系爭房子有向農會貸款，後來就被農會拍賣。」（見本院卷第86頁），並無上訴人等所稱證人李登傳已明確表達「伊父李炳海於64年間向廖格購得系爭土地時，廖格親自指界，並特別說明部分巷道土地及系爭房屋前右角、牆內小塊畸零地仍屬系爭土地範圍內，上訴人等之父廖永成於建屋時已付過錢，同意其使用，嗣後上訴人等之父廖永成要再付錢給李炳海，因大家都是好鄰居不好意思再收錢，同意繼續使用。」之情形存在，觀之證人李登傳上開證詞，並未證述廖格曾將系爭房屋占用之土地部分賣予上訴人等之父廖永成，是以，證人李登傳上開證詞不能證明廖格曾將系爭房屋占用之土地部分賣予上訴人等之父廖永成。此外，上訴人等並未聲明其他證據以證明有上開買賣契約存在，尚難認上訴人等該部分之主張為真實。
⒉又按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生
效力。又依土地法所為之登記，有絕對效力。民法第758條、土地法第43條分別定有明文。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，業據其提出系爭土地登記謄本1份，且為兩造所不爭，已如前述，上訴人等辯稱上訴人等之父曾向被上訴人之前手廖格買受系爭土地一節縱使屬實，然基於債之相對性，其與廖格間之買賣契約僅得向廖格主張，而不得對抗擁有系爭土地所有權之被上訴人。
⒊綜上，上訴人等既不能證明其父廖永成與廖格間有何買賣
契約存在，復不能證明其係有權占有，上訴人上開主張即均無可採。
㈢次按，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。民法第796條第1項前段固定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。最高法院著有45年台上字第931號判例可資參照。
又按，民法第796條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。
倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用（最高法院86年度台上字第2103號判決意旨參照）。經查：
⒈本件上訴人抗辯其父廖永成興建系爭房屋之初，即為當時
系爭土地所有權人 李槍郎 之配偶廖格所明知乙節，固據上訴人聲明證人李登傳為證，惟證人李登傳上開「…民國64年我父親李炳海向廖格購○○○鎮○○段○○○○號土地，當初254、254-1地號並沒分割，全部都是254地號的一部分，我有聽廖格向我父親說早期廖永成與我們是老鄰居，廖永成蓋的房子有一部分占用到我們的土地，鄰居之間有感情就給他使用…」之證詞，縱使屬實，亦僅能證明於系爭房屋於55年興建之9年後之64年，廖格知悉系爭房屋有越界建築之情，尚難證明於系爭房屋於55年興建之初，廖格即已知悉越界建築之情。
⒉再者，依證人李登傳證稱「…民國71年我父親要蓋房子的
時候有申請鑑界，當時是向廖格買土地，鑑界後發現廖永成當時已蓋好的平房有占用到我們部分的土地…」等語，依此部分證詞，即已足認李炳海係於71年要興建房屋而申請鑑界後，始發現廖永成之系爭建物有越界占用系爭土地之情形。則上開證人李登傳證稱廖格於將系爭土地賣予伊父李炳海時，曾聽廖格向其父稱廖永成之系爭房屋有占用系爭土地之情，是否真實，則非無疑。蓋以常情而論，果李炳海買受之系爭土地之時，已知有部分為廖永成占用，則李炳海豈有不於知其買受之系爭土地被占用之時申請鑑界測量，以明瞭被占用部分面積究竟是多少，並將越界部分排除於李炳海與廖格交易之土地範圍之外，或藉以了解其所購買系爭土地與買賣價金是否相當？然李炳海於買賣當時並未將此部分鑑界，卻遲至要興建房屋之時，始申請鑑界，可見李炳海並非於64年購買系爭土地之時即已知悉系爭房屋有越界之情，係於71年申請鑑界後始知悉。證人李登傳上開關於 伊曾 聽廖格於64年買賣系爭土地時，向伊父李炳海說，廖永成蓋的房子有一部分占用到伊的土地云云，顯與事實不符，不能採信。
⒊其次，縱使證人李登傳上開關於伊曾聽廖格於64年買賣系
爭土地時，向伊父李炳海說，廖永成蓋的房子有一部分占用到伊的土地云云之證詞屬實，則廖格既就廖永成之系爭房屋占用系爭土地部分，同意廖永成無償使用，其相互間應已成立使用借貸契約關係，揆諸前揭說明，上訴人亦僅得對廖格主張使用借貸契約，尚不得以之對抗被上訴人。⒋又上訴人等自承其父廖永成於起造系爭房屋之初，即知有
越界之情形（見原審卷第31頁背面第7行以下），上訴人等就其關於廖永成故意越界而為建築之不利陳述，並未經其撤銷，亦未經其舉證證明與事實不符，則上訴人等之被繼承人廖永成於興建系爭房屋時係故意越界建築乙情，應堪認定，依前揭民法第796條第1項之規定，上訴人等即不得主張被上訴人不得請求移去或變更其房屋。
⒌此外，上訴人等就其等之被繼承人廖永成於興建系爭房屋
時，非因故意或重大過失逾越地界、鄰地所有人李槍郎或其配偶廖格知其越界而不即提出異議等節，並未聲明其他證據供本院調查，其舉證責尚有未盡。
⒍綜上，上訴人不能證明廖永成於55年間興建系爭房屋之初
，非因故意或重大過失逾越地界，且不能證明當時系爭土地所有人李槍郎或其配偶廖格知其越界而不即提出異議之事實存在，上訴人辯稱本件有民法第796條第1項前段之適用等語，即乏所據，尚無可採。
㈣再按，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第796條之1第1項定有明文。依該條文之立法理由謂：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，…由法院斟酌公共利益及當事人之利益，…免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。」。又按，修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。民法物權編施行法第8條之3亦定有明文。經查，本件上訴人等所繼承之系爭房屋係55年間所興建之磚造平房，且於88年九二一大地震時屋頂坍塌後，翻修為鐵皮屋頂，而上訴人等之父廖永成於起造系爭房屋之初，即知有越界之情形等節，業據上訴人等自承在卷（見本院卷第6頁、原審卷第31頁背面），並有原審履勘之現場照片在卷，可堪認定。是以系爭房屋迄今已使用逾40年，且經九二一大地震後，雖無證據顯示已經無法遮風蔽雨而滅失，但已翻修為鐵皮屋頂，惟如依財政部87年1月15日台財稅字第870000472號函所示之固定資產耐用年數表，本件為磚造住宅縱使係加強磚造，其耐用年數亦僅為35年，其所餘之經濟價值甚低，而本件系爭房屋越界部分拆除與否與公共利益無涉，僅與兩造當事人之利益有關，本院斟酌上訴人等所共同繼承之系爭房屋所餘之經濟價值既甚為低微，雖與上訴人等對系爭房屋之成長記憶、家族成員之紀念等情感因素有關，惟無要求被上訴人容忍其所有之系爭土地為系爭房屋占用之理由；又且系爭房屋於興建之初，即係故意越界占用系爭土地，依前揭民法第796條之1第1項後段規定，並無適用該條項前段之餘地。是上訴人等援引民法第
796條之1第1項前段，請求以相當價額購買越界部份之土地，免為拆除系爭房屋占用部分，自非可採。
㈤綜上所述，上訴人等既不能證明渠等占用系爭土地部分，有
合法使用權源，且無民法第796條第1項或第796條之1第1項前段規定之適用，被上訴人依民法767條之規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。從而，原審判決上訴人等應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖編號A面積5平方公尺建物、編號B面積3平方公尺圍牆拆除，將該部分土地連同附圖C部分面積13平方公尺之水泥地返還被上訴人，核無不合，上訴意旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所為之舉證，經核均於本判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國100年4月6日
民事第一庭審判長法官林永祥
法官楊國煜法官黃立昌以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年4月7日
書記官王宣云