裁判字號：臺灣 雲林 地方法院104年訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第139號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李有宏選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第685號），本院判決如下：
主文李有宏犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（內含彈匣壹個，槍枝管制編號為：0000000000號）沒收之。
事實
一、李有宏明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國104年1月24日晚間7時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○道路旁，拾獲具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之改造8.9mm子彈1顆（起訴書內原起訴李有宏持有具殺傷力之子彈2顆，但本院認李有宏自行試射之1顆子彈應不具殺傷力，詳下述）後，旋將之藏放在距離發現地點約100公尺遠之路旁草叢內，而自斯時起即未經許可而持有之。嗣於同月27日下午，李有宏為向友人炫耀其持有上開槍彈，而至前開藏放地點取出上開槍彈，並攜往雲林縣斗六市○○路某卡拉OK店消費。迨同日晚間6時45分前之某時許，李有宏離開前開卡拉OK店後，獨自步行於雲林縣斗六市（下稱斗六市○○○路上，因警於同日晚間6時45分許執行巡邏勤務，途經斗六市○○路與內環路口處，接獲民眾攔車檢舉有一酒醉、著深色上衣男子攜帶槍械，甫行經該市○○路、內環路附近，而於同日晚間6時50分許，前往上揭地點巡查，於大同路上，見李有宏著深色上衣、步履蹣跚，符合檢舉人指述之特徵，遂於該路段369號前攔檢盤查李有宏，並在其外套左邊口袋內扣得上開改造槍枝1枝（含彈匣及已擊發之彈殼1顆），以及在其褲子左邊口袋內扣得上開子彈1顆，而循線查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。卷附警員送 明昌 104年5月9日之職務報告（見本院卷第49頁），乃雲林縣警察局斗六分局斗六派出所（下稱斗六派出所）警員送明昌對其與警員 陳靖富 於104年1月27日在斗六市○○路○○○路0000000000000000路
000號盤查被告李有宏而製作之職務報告書，性質上為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，該職務報告書業經被告及其辯護人於準備程序中提出異議而為爭執（見本院卷第37頁反面），而該等文書係員警針對本案具體個案為之，非屬公務員職務上所製作之例行性紀錄、證明文書，該等文書並非經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤尚難予以即時糾正，該等文書之真實性保障性不高，且檢察官亦未具體指明該職務報告書係處於何種可信之特別情況下所製作之文書，不符刑事訴訟法第159條之4之規定，亦無同法第159條之
2至第159條之3「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，是依上開規定，上開職務報告無證據能力。
二、另本判決以下所引用之非供述證據，均與本案犯罪事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，而檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日對本院上開提示之非供述證據，均表示沒意見等語，且亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當，因認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警、偵訊及本院審理時均坦承不
諱（見警卷第2至5頁、偵卷第8至10頁；本院卷第36頁反面至37頁、第60頁反面），再被告於104年1月27日晚間6時50分許，徒步行經斗六市○○路○○○號前遭便衣警員攔檢盤查，並在其外套左口袋內扣得仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個及彈殼1顆），以及在其褲子左後口袋內扣得子彈1顆等情，亦據證人即斗六派出所員警送明昌、 陳瑞如 於本院審理時證述明確（見本院卷第9頁反面至第18
0頁），並經本院調取本案查獲過程錄影影像光碟，當庭勘驗屬實（勘驗筆錄如附表所示），另有雲林縣警察局斗六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院對於扣案槍彈勘驗筆錄各1份、現場查獲經過錄影光碟1片、查獲現場及扣案物照片12張、雲林縣警察局槍枝初檢照片8張等附卷可查（見警卷第6至9頁、第11至17頁、第22至25頁；本院卷第47頁、第88頁），復有改造手槍1枝及子彈1顆等物扣案可資佐證。
㈡而扣案之改造手槍1枝、子彈1顆等物經送內政部警政署刑
事警察局（下稱刑事警察局），以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認送鑑之槍枝管制編號0000000000號之手槍
1枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局104年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書
1份及所附照片8張在卷可稽（見偵卷第13至14頁），堪認本案扣案之改造手槍1枝及子彈1顆，均具有殺傷力，是被告此部分自白與事實相符，應可採信。綜上所述，被告上開未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前
後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪；且刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言（最高法院98年度臺上字第4545號、100年度臺上字第5121號判決意旨參照)。查被告於防汛道路旁拾獲上開改造手槍及子彈後即持往距離原拾獲地點約100公尺遠之防汛道路旁草叢藏匿，迄警方查獲前，曾取出把玩試射或攜出向友人炫耀等情，亦經被告供述甚明（出處同前），可見上開扣案改造手槍及子彈自其拾獲而藏匿之時起，始終由被告管領、支配，故被告對於上開改造手槍及子彈顯有實力支配關係無訛。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，以及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡又按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所
持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及子彈，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告及辯護人雖認警方到場後被告即主動告知便衣員警其身
上攜有槍枝，並配合警方搜身起出上開槍枝及子彈，應成立自首等語。惟按刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院102年度臺上字第2261號判決意旨參照）。本案被告是否成立自首，應審酌者為偵查機關發覺本案犯行前，被告是否已坦承本件犯行。經查：制服員警送明昌、陳靖富於執行巡邏勤務時，接獲民眾攔車報案，指稱於斗六市○○路、內環路附近有一酒醉民眾攜有槍械後，旋即以無線電通報，並返回斗六派出所請求支援，由便衣員警陳瑞如駕駛其所有黑色轎車搭載送明昌往該處地點搜尋可疑份子，其餘支援員警則分別開警車或騎機車跟隨在後，嗣陳瑞如、送明昌巡經斗六市○○路時，見被告穿著及走路搖晃之行徑符合檢舉人指述之特徵，其等即向前盤查，並在其外套左邊口袋查獲改造手槍1枝，另在褲子左邊口袋查獲子彈1顆等情，業據證人即斗六派出所員警陳瑞如、送明昌於本院審理時證述在卷（見本院卷第62頁反面至85頁反面），證人送明昌、陳瑞如已合理解釋其等為何對被告進行攔檢盤查之事實，可認本案係警方接獲民眾檢舉，再依檢舉內容所指持槍男子之穿著、走路特徵及所在位置等情綜合研判，懷疑該男子即為被告，旋即在上述地點攔查被告，被告當場坦承其事並扣得上開槍彈乙情，可以認定。而關於盤查被告之過程，證人陳瑞如則證稱：其等見被告疑似為嫌疑人，遂先將車輛停在後方路旁，其與送明昌下車後，採一前一後之方式，由其先上前勘查，確認被告手上並無執持危險物品，便向被告說有人報案說你有東西，被告坦承口袋裡有東西，其立刻暗示送明昌上前支援，並控制住被告進行拍搜，發現上衣左邊口袋很重，詢問被告是什麼東西，被告回答是槍，其由被告左邊口袋取出槍枝，並在被告褲子後面左邊口袋搜出1顆子彈等語（見本院卷第73至85頁反面），核與被告所供述當時係一名便衣員警由後面走到其面前對其說話，但因酒醉已記不得當時所說內容，其因聽聞後方傳來聲響便轉頭回去看，見後方有數名制服員警，再轉回頭時，該名便衣員警身旁站著一個制服員警等語大致相符（見本院卷第40頁反面至第41頁）。至於證人送明昌雖證稱證人陳瑞如駕駛車輛擋在被告面前，其先下車走到被告面前詢問被告要去哪，是不是有喝酒，在路上晃來晃去是要做什麼等問題，被告只說他要回家，過程中有碰觸到被告上衣口袋，發現有硬物，就把被告的手拉到旁邊，防止被告掙扎或拔槍，陳瑞如就過來打開口袋拉鏈查看等語（見本院卷第68頁、第71頁反面），惟證人送明昌上揭證述，已與證人陳瑞如上揭證述迥異，且其所述關於陳瑞如駕駛車輛之停放位置（見本院卷第84頁），以及其所製作之職務報告內所載被告於查獲時手上披掛1件外套（見本院卷第49頁）等節，亦均與本院勘驗結果有異（見如附表所載勘驗筆錄），再者，為避免警車引起嫌疑人注意，故由證人陳瑞如駕駛私人轎車先行，陳靖富開警車跟隨在後，且除證人陳瑞如外，其餘員警均著防彈背心，亦經證人送明昌證述明確（見本院卷第51頁、第70頁正反面、第85頁），衡以查緝槍砲案件屬高危險性任務，證人既擔心引起被告注意而乘坐私人轎車前往查緝，其目的即為避免打草驚蛇，以鬆懈被告之防衛心，將被告拒捕或持槍反抗之可能性降到最低，以確保執勤員警及往來民眾之人身安全，倘率先由制服警員上前盤查，實難排除被告取槍拒捕之可能性，而證人送明昌當日係著制服，故其證述係其先於便服員警陳瑞如上前盤查被告之過程顯有可疑，綜上足認證人送明昌關於盤查被告之過程部分之證述與事實不合。由上互相勾稽研判，就盤查被告之經過乙節，應以證人陳瑞如於本院審判中所證述之情節，較為可信。綜合上情觀之，被告雖於警方攔查時，配合搜身並自承身上有槍械，惟警方既根據上開線報而對被告盤查，顯已有相當之根據，而合理懷疑被告持有槍彈犯行，並非單純因行跡可疑等主觀上懷疑被告涉有犯罪行為。揆諸上揭說明，應認被告犯罪已經員警發覺。故被告雖於警方攔查時，坦承身上有槍彈等語，嗣並同意員警搜索起出扣案之槍彈等物，惟仍與自首之要件不合，自無刑法第62條規定之適用。被告及辯護人辯稱本案符合自首規定云云，並不可採。
㈣爰審酌具殺傷力之槍彈本身存在高度之危險性，極易傷及他
人生命、身體，被告竟無故持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安造成危害甚鉅，且被告將之攜出在外，更對不特定大眾之生命、身體安全構成潛在威脅，惟念及被告坦承犯行，態度尚佳，且所持有之槍彈數量不多，持有槍彈之時間短暫，復未持以犯其他罪名，兼衡被告自陳其國中畢業之教育程度，現為水泥師傅，每月收入新臺幣3、4萬元，經濟狀況尚可，已婚，育有2個小孩，分別就讀國中二年級及國小一年級之家庭生活經濟狀況（見本院卷第93頁正反面），及被告持有槍彈之動機、具殺傷力之子彈1顆未置於彈匣而係另外放置，危險性顯非立即等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈤扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000
0000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案經送鑑試射之子彈1顆，僅存彈殼而喪失子彈之效用，不再具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另略以：被告明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥
刀械管制條例第4條第1項第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，未經許可，於前揭時、地拾獲上開改造手槍1枝及子彈2顆後，自行於同年月25日晚間8時許，前往其藏放槍彈地點取出上開槍彈後，至防汛道路附近之河床試射擊發1顆子彈（因李有宏未清槍，彈殼仍留在槍管內），就被告持有此1顆子彈部分，亦認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1
項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度臺上字第5716號判決意旨參照）。經查：關於經被告試射子彈1顆部分，據被告於警詢、偵查及本院審理中供述：其在104年1月25日晚上8時許，在防汛道路旁試射1發子彈，係朝天上打，可以正常擊發，彈殼仍留在槍身內等語（見警卷第4頁、偵卷第9頁；本院卷第39頁），且該扣案之彈殼送鑑後，認係非制式金屬彈殼，有刑事警察局104年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片1張在卷可稽（見偵卷第13、14頁），惟依被告之上開陳述及鑑定結果均不足以斷定該顆子彈具有殺傷力或破壞性，此外，被告經扣案之1顆子彈經鑑定後雖認具殺傷力，已如前述，然亦未必能據此認定被告自行試射之該顆子彈亦當然具有殺傷力。再者，檢察官並未提出相當之證據予以佐證，則此部分實無法排除該顆子彈係不具殺傷力之可能，依罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定。則被告此部分之犯罪事實即屬不能證明，揆諸前揭法條及判例要旨，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第42條第
3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國104年7月15日
刑事第六庭審判長法官曾鴻文
法官張淵森法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國104年7月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：勘驗筆錄（查獲經過錄影畫面，錄影時間共4分42秒）（畫面一開始，是從後面開始錄影，在2秒時，看到一個穿藍色衣服的人在前方，旁邊好像還有兩個深色衣服的人，之後有一個制服警察往前跑，然後追上，錄影鏡頭也跟著往前追上，在12秒時，看到左邊深色衣服的人，也是制服警察）警：你這是什麼東西？你先蹲下，蹲下。
（李有宏蹲下後【畫面看到李有宏是著背面是紅色，上方鑲著白色，兩側鑲著藍色條紋的外套，此時李有宏是背對鏡頭】，一名制服警抓住李有宏的手，一名藍色便衣警自李有宏外套左邊口袋內拿出一支手槍）警：裡頭有子嗎？李：兩粒。
警：兩粒吧！（38秒起一名制服警站在李有宏後頭拿出手銬，另一名制服警接過手銬，李有宏轉身面對鏡頭坐在地上，李有宏手上拿著一支手機。警方清槍中，將槍口對著地上後把彈匣拿出，另一制服警將李有宏上銬）警：有子嗎？李：有啦！警：看有 無通 管嗎？警：權利告知啦！你什麼名字？李：李有宏。
警：李有宏，你現在涉嫌槍砲彈藥管制條例，你有權利可以請律師，要求警方調查對你有利的證據。
（2分8秒起警方持續清槍中）警：現在清不下去呀！李：那早就壞了，趴帶去（台語）。
李：那沒打啦！那沒打啦！我想要拿回去而已啦！警：那子呢？李：子在裡面呀！在裡面。
警：在裡面嗎？李：我想要拿回去而已，又沒要打。
警：你已經打完了。
李：我又沒打，我要打誰呀！（警方近拍在地上的彈殼）警：不然裡面怎麼會有彈殼？李：那之前打出去的。
警：之前打出去的，何時？李：那是無聊。
（警方叫李有宏站起來，接著對李有宏搜身中，自李有宏的牛仔褲左後口袋內發現未擊發之子彈一枚，最後警方將李有宏帶走）（畫面一開始在被告前方並沒有看到有汽車擋住被告的去向，在查獲的過程當中，有聽到警員說，你有喝酒喔，都酒味，過程當中也有看到制服警察持防彈盾牌在後方，在4分36秒時，有看到警員騎摩托車在後方，摩托車再後面，有一臺黑色轎車停放在路邊，黑色轎車後方是停放警車）