臺灣高等法院114年度上訴字第1039號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第1039號

上訴人

即被告 朱育萱

指定辯護人 李蒼棟 律師（義辯律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第760號，中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第18578、20103號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於科刑及定執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，朱育萱各處如附表本院宣告刑欄所示之刑，如附表編號2至6部分應執行有期徒刑參年拾月。

　　事實及理由

一、本院審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告朱育萱（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第59、212頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下：

　㈠被告就附表編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表編號2至6所為，係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律整體適用不容割裂之原則，毋庸另論以持有第二級毒品罪名。

　㈡被告如附表編號1所犯轉讓禁藥罪（1罪）、編號2至6所犯販賣第二級毒品罪（5罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

　㈠毒品條例第17條第1項減輕其刑部分：

　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品條例第17條第1項規定甚明。其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言（最高法院105年度台上字第554號判決意旨參照）。毒品條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號、111年度台上字第123號判決意旨參照）。經查：

　⒈被告供稱：其本案轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之來源係 謝建興 （綽號「肉兄」），其於112年7月27日及同年8月16日警詢時，即已供出前述毒品來源（如本院調取附於本院卷第79至109、111至122頁之警詢筆錄）。

　⒉經本院依辯護人之聲請向新竹市警察局第二分局函詢結果，該分局函覆：本分局辦理被告朱育萱供述販賣毒品上游偵辦情形，業經本分局於113年8月12日以竹市警二分偵字第1130026759號刑事案件報告書，報請臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）偵辦在案等語，有該分局114年4月7日竹市警二分偵字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第133頁）。又依該分局移送謝建興之刑事案件報告書暨「毒品交易數量一覽表」、「偵查報告書」所載（本院卷第135至139、195至205頁），謝建興涉嫌於112年5月下旬、同年6月間多次販賣甲基安非他命予被告及其男友 吳育隆 。再觀之被告本案轉讓、販賣甲基安非他命時間在112年6月2日至同年7月10日之間，轉讓數量少許，販賣金額共新臺幣9,000元（毛重大約3公克），堪信被告上開供述毒品來源乙情，並非無稽。

　⒊前揭新竹市警察局第二分局移送謝建興涉嫌違反毒品條例案件，雖因謝建興目前仍在通緝中，基隆地檢署檢察官尚未偵查終結，但毒品條例第17條第1項所定行為人「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，並不以所供出之人經起訴或有罪判決確定為要件，仍應認被告就附表編號1至6轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，已向警員供出毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲謝建興及所指其事，合於毒品條例第17條第1項規定。

⒋按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第1項、第2項規定之要件，仍有該條項規定減刑適用（最高法院114年度台上字第1959號判決意旨參照）。被告所犯附表編號1之轉讓禁藥罪、編號2至6之販賣第二級毒品罪，已合於毒品條例第17條第1項之要件，均應依該條項規定減輕其刑；惟斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜寬怠至免除其刑。

　㈡毒品條例第17條第2項減輕其刑部分：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品條例第17條第2項定有明文。被告就附表編號1轉讓禁藥犯行、編號2、3、6之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈢附表編號1、2、3、6上述㈠㈡刑之減輕，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕後，再遞減輕之。

　㈣被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，為附表編號2至6販賣第二級毒品行為，助長毒品流通，戕害購毒者之身心健康，足以危害社會治安，具反社會性，經適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑後，最低法定刑度實已大幅降低，其中附表編號2、3、6部分更依毒品條例第17條第2項遞減輕其刑。況其販賣第二級毒品販賣對象多達3人，以其販毒情節，依一般國民社會感情，對照前揭減刑後可判處之刑度，客觀上不足以引起一般人之同情，均無刑法第59條所稱犯罪情狀顯可憫恕之情形，無再依刑法第59條酌減其刑之必要，併予敘明。

四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：

　㈠原審以被告犯轉讓禁藥罪1罪、販賣第二級毒品罪5罪，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟：被告犯上開6罪，均應依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，有如前述，原審均未適用該條項規定減輕其刑，於法尚有違誤。是被告上訴執此指摘原判決違誤，為有理由，應由本院將原判決關於被告科刑部分均撤銷，原判決關於附表編號2至6所定執行刑失所附麗，應併予撤銷。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，使他人同受毒品之害，法治觀念薄弱，行為偏差，兼衡被告之素行，自陳高中肄業，從事服務業，已婚，經濟狀況勉持之家庭生活狀況（原審卷第242頁，本院卷第222頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，轉讓禁藥數量及各次販賣第二級毒品之數量、金額，暨被告於偵查中就附表編號1、2、3、6坦承犯行，於原審及本院審理中對附表6罪均供承犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項（附表本院宣告刑欄）所示之刑。並審酌被告所犯附表編號2至6即不得易服社會勞動各罪，侵害法益種類相同，犯罪類型、手段、動機及目的相類，犯罪時間在112年6月10日至同年7月10日之間，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應、刑罰之內部界限，本於刑罰經濟與責罰相當之考量，綜合斟酌其犯罪行為之不法與罪責程度、施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高建華

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：