裁判字號：福建金門地方法院106年訴字第84號民事判決
裁判日期：民國107年03月01日
裁判案由：返還買賣價金等
福建金門地方法院民事判決106年度訴字第84號原告 郭瑤仙 被告 張金鳳 訴訟代理人 史乃文 律師
邱柏榕 律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於107年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾伍萬元，及自民國一○六年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣壹佰玖拾伍萬元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國106年2月9日就坐落金門縣○○鎮○○村段○○○○○○○○○○號土地及其上房屋（下稱系爭房地）之買賣簽立預約單，原告依被告指定簽發受款人為青宇建設有限公司，金額為新臺幣（下同）390萬元支票予被告之代理人 陳清雲 ，約定交屋日為106年4月30日，然被告並未於106年4月30日交屋。嗣後原告經被告通知於106年5月8日簽立系爭土地買賣契約書及房屋買賣契約書各1份(下稱系爭房地買賣契約)，並約定兩造簽立預約單時原告所交付之390萬元轉為上開買賣契約書之簽約金。依據系爭房地買賣契約第6條第2項約定，「乙方應於甲方提出辦理產權登記文件日起1個月內完成買賣標的的產權移轉登記」，被告於106年2月25日通知原告已取得使用執照，原告亦已於同年月9日及同年3月6日交付身分證及戶口名簿予被告之代理人及所委託之承辦人，被告自應於106年5月8日起1個月內將系爭房地所有權轉移予原告，然迄今被告未依約履行。
㈠先位聲明部分：
依系爭房地買賣契約第10條第1項約定，被告未於原告交付上開產權移轉文件之日起1個月內完成產權登記，原告自得上開規定解除系爭房地買賣契約，原告已於106年9月25日以存證信函為解除契約之意思表示，並請求被告返還價金及給付違約金，被告收受存證信函後拒絕給付，原告得請求返還買賣價金390萬元及違約金237萬9000元，合計627萬9000元，原告暫以請求被告給付390萬元予原告，爰依系爭買賣契約第6條第2項、第10條第1項提起本件訴訟。
㈡備位聲明部分：
若原告之解除契約為無理由，而認兩造間之系爭房地買賣契約因被告寄發之存證信函而解除。原告已如前述給付390萬元之價款予被告，惟被告所主張之違約金為系爭房地總價款20%即260萬元過高，原告主張應依中央主管機關關於預售屋買賣關係所維護消費者之權益所得沒收之已繳價款應以房地總價款15%為上限，酌減違約金，經酌減後違約金即為195萬元。則原告前給付390萬元扣除給付被告違約金195萬元後，尚餘195萬元，上開195萬元顯屬不當得利，依據民法第179條規定，被告自應返還195萬元予原告，原告並以此為備位聲明請求被告返還195萬元，爰依民法第179條、系爭買賣契約第10條第2項提起本件訴訟等語。
㈢聲明：
⒈先位之訴聲明：
⑴被告應給付原告390萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位之訴聲明：
⑴被告應給付原告195萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於106年2月8日所簽訂之預約單係為買賣預約，並非買
賣契約，就買賣預約單原告認定應在106年4月30日交屋，並無拘束被告之效力，不得請求被告交屋。依系爭契約約定第4條、第7條給付價款及交付不動產之約定可知系爭房地買賣契約為一雙務契約，被告負有移轉所有權之義務與原告負有繳清全部價金(無論以現金或貸款方式)之義務，屬於對待給付，被告無先為給付之義務，且於原告未為給付前，被告得拒絕給付。而原告於簽訂系爭房地買賣契約後，並未在1週內給付不足之價金910萬元，而係向被告之代理人陳清雲表示其要向銀行辦理貸款以繳清不足之價金，然因原告其個人信用而無法向銀行貸得其應繳之剩餘價金，被告之代理人陳清雲即向原告表示需依約繳清價金才辦理系爭房地之所有權移轉，因之本件原告既未繳清全部價金，而被告既無先為移轉所有權之義務，原告以被告違約而於106年9月25日以豐原郵局第585號存證信函為解除系爭房地之買賣契約之意思表示，是原告之解約之意思表示不生效力。
㈡原告之個人財力及信用等條件致銀行不予貸款，非可歸責於
被告，且原告一直未給付剩餘價金，而以存證信函為擅自解約並請求被告給付違約金，被告收文則委由律師代發存證信函，除聲明應先為給付價金之對待給付，亦以該存證信函為行使同時履行抗辯權外，同時對原告之主張片面解除契約為不合法，且被告亦以原告未為給付之剩餘價金為催告原告應於期限內給付，而原告於106年10月5日收受該存證信函，迄今已逾被告催告期限均未履行給付價金之義務，被告自得解除系爭房地買賣契約及依約沒收契約總價金之20%之違約金，堪認本件有契約解除權之一方係被告而非原告，益徵原告之主張為不可採。
㈢系爭房屋係106年2月20日建築成完，且於同年月22日取得使
用執照，因之兩造就系爭房屋於106年5月8日簽立正式買賣契約，該系爭房屋已興建完成，要非公平交易委員會於104年4月13日以公服字第10412603471號令發布之「公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則」第2條第3款所定義之預售屋，自無原告所稱被告有以迂迴方式迴避違約金之約定應以已繳房地總價款15%為上限規定之處等語，資為抗辯。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告有於106年2月13日開立支票號碼FNA0000000、票載金額
385萬元，受款人為青宇建設有限公司、付款銀行為台中商業銀行豐原分行支票1紙與被告。另原告以現金給付被告5萬元。
㈡原告有於106年9月25日以豐原郵局585號存證信函向被告表示解除契約之意思表示。
㈢被告有於106年10月3日以新興郵局1962號存證信函向原告表示解除契約之意思表示。
㈣系爭房地之買賣價金為1300萬，原告已給付390萬元，尚有910萬元未給付。
㈤系爭房地買賣契約第4條第2項均有約定：如甲方（即原告）
需以本契約買賣標的所有權向金融機構申請抵押貸款用以清償買賣價金者，甲方應於乙方通知後7日內洽妥承辦貸款金融機構，並配合辦理申請、徵信、對保及必要之手續後，經甲乙雙方同意乙方指定之土地登記專業代理人同時辦理所有權移轉、抵押權設定或權利內容變更登記。如有不足價金，甲方仍應於辦理所有權移轉登記同時，以現金一次付清。
㈥系爭房地買賣契約第6條第1項均有約定：甲方依本契約規定
繳交各期價款者，乙方應於取得使用執照1個月內通知甲方備妥產權移轉所需之各項文件，甲方應自接獲乙方通知日10日內備妥各項文件予乙方辦理產權移轉。
㈦系爭土地及建物買賣契約第6條第2項均有約定：乙方應於甲
方提出辦理產權登記所需文件日起1個月內完成買賣標地產權移轉登記。
四、本件兩造爭執之點：㈠該預約單的性質是預約或本約？㈡兩造解除契約是否合法？㈢系爭土地及建物買賣契約第4條第2項之約定是否為對待給付
之約定？㈣本件房屋是否為預售屋？㈤若是預售屋，則有無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記
載事項第24條第4項之違約金不得超過房地總價款15%之適用？
五、本院之判斷：㈠本件預約單之性質為預約而非本約。
⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院61年台上字第964號判例要旨參照。次按買賣預約，難非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂約之版本。惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之原則進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。倘於訂立本約時，買賣雙方就構成買賣內容之要件，意思表示未能趨於一致，其本約仍未成立。至當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能確保契約目的之達成，最高法院85年度台上字第2396號、88年度台上字第3105號判決意旨可以參照。
⒉經查，本件預約單之全文為：「立約人：郭瑤仙（以下稱甲
方）張金鳳（以下稱乙方）茲為房地買賣事宜，經雙方合意訂定條款如下，以茲遵守：一、標的物標示：金門縣○○鎮○○村段○○○○○○○○○○號。建造號碼：（104）營金建照字第104001號。樓層別：地下一層+地上二層面積：74.01坪。
二、標的總價金：新台幣壹仟參佰萬元。三、價金支付方式：1、預約時由甲方先行給付簽約為總價金30%共計新台幣參佰玖拾萬元整。2、其餘款項於交屋前結清；價金以現金匯入乙方指定帳戶：土地銀行金城分行，帳號：000000000000，戶名：青宇建設有限公司。四、上揭標的日後產權移轉登記係以地政局核發權狀登記面積為準，倘有增減，在百分之一範圍內，甲乙雙方同意不再互相找補。五、交屋日期：民國106年4月30日。六、任一方無正當理由而拒絕履行義務時，視為違約。因可歸則甲方事由時，甲方須支付總價之10%視為違約金歸於賣方；反之，可歸責於乙方事由時，應將已收之預約金全數退還，並加計總價之10%補償甲方。七、本預約單一是二份，由甲乙雙方簽名後各執乙份為憑。八、特別約定事項：正式合約簽定日期另行通知。」，雖預約單已將標的物之門牌號碼、建照號碼、樓層、標的金額、價金給付方式、交屋日期、違約金等約定（見本院卷第19頁），惟該預約單第8條已約定：正式合約簽定日期另行通知。又雙方於106年5月8日簽定系爭房地買賣契約，該土地買賣契約全文為：「土地買賣契約書得分配單元之建物事宜，雙方得同意訂定條款如下，以資共同遵守：第一條買賣標的工程名稱○○○鎮○○村段住宅新建工程工程地點○○○鎮○○村段○○○號乙方依本住戶所取得如附件一所示之土地。第二條土地面積誤差及其價款找補一、本契約買賣標的之土地面積以地政機關登記完竣之面積為準，部分原可依法登記之面積，倘因簽約後法令改變，致無法辦理產權登記時，該部分土地面積之計算，同意依核准分割之地籍圖為準，及依相關法令之規定辦理。二、土地面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者（含百分之一），甲乙雙方互不找補，惟其不足部分，如超過百分之一，則不足部分乙方均應找補;其超過部分，如超過百分之一以上者，則超過部分甲方應找補。面積誤差找補之單價，係以本契約土地總價金之總數除以土地面積所計算之金額為準。找補之金額不計息，於交屋時一次結清。第三條買賣標的總價金本契約土地總價金新台幣：伍佰貳拾萬元整。第四條付款條件及方式一、付款條件㈠本契約簽訂時，甲方應給付簽約金新台幣壹佰伍拾陸萬元整，經乙方收訖屬實。簽約價金不足額部分，甲方允諾於簽約日起一週內補足，逾期仍未補足時，視為違約論，乙方不另通知，並同意依第十條第二項之違約條款規定處理。㈡如甲方需以本契約買賣標的所有權向金融機構申請抵押貸款用以清償買賣價金者，甲方應於乙方通知後七日內洽妥承辦貸款金融機構，並配合辦理申請、徵信、對保及必要之手續後，經甲乙雙方同意乙方指定之土地登記專業代理人同時辦理所有權移轉、抵押權設定或權利內容變更登記。如有不足價金，甲方仍應於辦理所有權移轉登記同時，以現金一次付清。㈢甲方要求變更設計或室內裝修工程所產生費用，由甲方自行負擔所有增加費用。二、付款方式甲方應給付之買賣標的價金應於乙方書面繳款通知日起三日內匯入乙方於戶名：青宇建設有限公司銀行：土地銀行金城分行帳號：000000000000。第五條逾期付款之處理方式一、乙方依第四條規定完成各期應完成之工作後，應以書面通知甲方繳納當期之價金。二、甲方未依規定於接獲乙方通知日七日內繳清各期價金或已繳票據無法兌現者，每逾期一日應按當期應繳價金之萬分之五（單利計算）計算延遲滯納金予乙方，並於補繳當期款時一併繳交。三、各期之延遲滯納金以當期應繳納價金之百分之二十為限。第六條土地產權移轉登記期限一、甲方依本契約規定繳交各期價款者，乙方應於取得使用執照一個月內通知甲方備妥產權移轉所需之各項文件，甲方應自接獲乙方通知日十日內備妥各項文件予乙方辦理產權移轉。二、乙方應於甲方提出辦理產權登記所需文件日起一個月內完成買賣標的產權移轉登記。三、若因甲方違反規定，致各項稅費增加或罰款者，其增加部分應由甲方負擔。四、第一、二項辦理事項，甲乙雙方同意由乙方指定之土地登記專業代理人辦理之，倘為配合各項手續需要，需由甲乙方加蓋印章、出具證件或繳納各項稅費時，甲乙雙方同意於通知日起十日內提供，如因甲方或乙方延誤或不協辦，而導致甲、乙雙方其中一方之損失，則由延緩作業之一方負損害賠償之責任。第七條交付不動產及相關文件之條件及期限一、甲方依本契約規定第四條第一項第㈡款規定給付價金，乙方應於產權移轉完成日起一個月內，通知甲方進行交屋手續。甲方如依第四條第一項第㈡款規定以貸款給付價金，乙方應於甲方給付所有價金之日同時辦理交屋手續。二、甲方應於收到交屋通知日起十日內配合辦理交屋手續，逾期不配合辦理交屋者，自期限屆滿隔日起，視為已交屋，乙方不管責任，但可歸責於乙方時，不在此限。三、於交屋時乙雙方應履行下列各項義務：㈠甲方須繳清所有應付未付款及完成交屋手續。㈡乙方應於甲方辦妥交屋手續後，將土地、建物所有權狀、房屋保書、住戶公約、使用執照影本及乙方代繳稅費之收據交付甲方。㈢甲方同意於完成交屋日起，不論是否遷入，即應付本戶水電費。第八條產權移轉登記及費用負擔之約定一、有關本戶房屋建物保存登記及產權移轉登記手續及過戶時間，甲方同意由乙方統籌辦理之。二、前項產權登記事項，甲方應依乙方或乙方指定代書通知之期限內提出有關證件及有關文件上蓋章等手續。甲方應負擔捐費費用於乙方領取使用執照後預估金額通知甲方先行繳納，甲方應在乙方通知期限內繳納，並於產權取得時依收據結算多退少補。三、甲乙雙方應負擔之稅捐除依有關法令規定外，並依左列約定辦理：㈠本房屋移轉登記也前之房屋稅由乙方負擔，交屋日以後之房屋稅由甲方負擔。㈡房屋產權登記規費、印花稅及買方應繳納之各項稅捐規費、代書費等由乙方負擔繳納。㈢房屋之保存登記規費、代書費由乙方負擔繳納。第九條產權糾紛之處理一、本契約土地及建物乙方保證產權完整，如影響甲方權利時，甲方得定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本契約，雙方並同意依第十條違約之違約規定處理。第十條違約之損害賠償㈠乙方違反第六條、第七條及第九條規定者，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之土地價金全部退還甲方外；乙方並應自簽約日起計算，每日賠償土地總價金千分之一之違約金予甲方，前述違約金以本契約總價之百分之二十為限。㈡甲方違反第四條規定者，乙方得解除本契約並沒收依契約總價金百分之二十之違約金後，將其餘價款退還甲方，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。㈢甲乙雙方當事人除依前二項之請求外，不得另請求損害賠償。第十一條通知送達一、本契約所稱各項通知或請求，除另有約定者外，均應以書面為之。二、各當事人之地址如有變更，應以書面通知他方當事人，如怠於通知，他方將有關文書按本契約記載或最後告知他方之通信地址以掛號郵件寄發後，經通常之郵遞斯間，即視為到達。第十二條本契約發生之訴訟糾紛，甲乙雙方同意以福建省金門地方法院為第一審管轄法院。第十三條本契約之附件均視為本契約之一部分，甲乙雙方均應遵守，並自簽約日起生效。本契約一式二份，由甲乙雙方各存執正本一份。第十四條本契約如有未盡事宜，依相關法令、習慣及平等互惠與誠實信用原則分平解決之。第十五條甲方若有現場變更之需求，應於簽定合約前與乙方溝通協調確認變更位置及數量等，經甲乙雙方同意後，依簽訂合約後內容施作；變更所衍生之費用經甲乙雙方同意後方據以施作。第十六條本契約之調整及變更，由甲乙方協議變更之。」，又房屋買賣契書第1至4條及第10條之約定全文為「建物買賣契約書得分配單元之建物事宜，雙方得同意訂定條款如下，以資共同遵守：第一條買賣標的工程名稱○○○鎮○○村段住宅新建工程工程地點○○○鎮○○村段○○○號門牌號碼：金城鎮歐厝35之1號乙方依本住戶所取得如附件一所示之土地。第二條土地面積誤差及其價款找補一、本契約買賣標的之建物面積以地政機關登記完竣之面積為準，部分原可依法登記之面積，倘因簽約後法令改變，致無法辦理產權登記時，該部分建物面積之計算，同意依核准分割之地籍圖為準，及依相關法令之規定辦理。二、建物面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者（含百分之一），甲乙雙方互不找補，惟其不足部分，如超過百分之一，則不足部分乙方均應找補；其超過部分，如超過百分之一以上者，則超過部分甲方應找補。面積誤差找補之單價，係以本契約建物總價金之總數除以建物面積所計算之金額為準。找補之金額不計息，於交屋時一次結清。第三條買賣標的總價金本契約建物總價金新台幣：柒佰捌拾萬元整。第四條付款條件及方式一、付款條件㈠本契約簽訂時，甲方應給付簽約金新台幣貳佰參拾肆萬元整，經乙方收訖屬實。簽約價金不足額部分，甲方允諾於簽約日起一週內補足，逾期仍未補足時，視為違約論，乙方不另通知，並同意依第十條第二項之違約條款規定處理。㈡如甲方需以本契約買賣標的所有權向金融機構申請抵押貸款用以清償買賣價金者，甲方應於乙方通知後七日內洽妥承辦貸款金融機構，並配合辦理申請、徵信、對保及必要之手續後，經甲乙雙方同意乙方指定之土地登記專業代理人同時辦理所有權移轉、抵押權設定或權利內容變更登記。如有不足價金，甲方仍應於辦理所有權移轉登記同時，以現金一次付清。㈢甲方要求變更設計或室內裝修工程所產生費用，由甲方自行負擔所有增加費用。二、付款方式甲方應給付之買賣標的價金應於乙方書面繳款通知日起三日內匯入乙方於戶名：青宇建設有限公司銀行：土地銀行金城分行帳號：000000000000。第十條違約之損害賠償㈠乙方違反第六條、第七條及第九條規定者，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之建物價金全部退還甲方外；乙方並應自簽約日起計算，每日賠償建物總價金千分之一之違約金予甲方，前述違約金以本契約總價之百分之二十為限。㈡甲方違反第四條規定者，乙方得解除本契約並沒收依契約總價金百分之二十之違約金後，將其餘價款退還甲方，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。㈢甲乙雙方當事人除依前二項之請求外，不得另請求損害賠償。」，除前揭5條外，其餘約定均與土地買賣契約書相同。又系爭房地買賣契約書更將土地面積誤差及價款找補、附款條件、逾期付款處理方式、土地產權移轉登記期限、交付不動產及相關文件之條件及期限、產權移轉登記及費用負擔之約定、產權糾紛之處理、違約之損害賠償、通知送達、管轄法院等為更詳盡之約定（見本院卷第47至55頁、第67至75頁），而該預約單僅1頁，然系爭房地買賣契約分別各為6頁，就內容之詳盡度及完整性而言，系爭房地買賣契約均較完備，再以名稱觀之，前者已表明為「預約」，且嗣後又有再簽定系爭房地買賣契約，故堪認本件預約單之性質屬於預約無疑。
㈡原告解除契約不合法，被告解除契約合法。
本件預約單之性質屬於預約已如前述，是本件兩造所應負擔之權利義務均應以系爭房地買賣契約書為據。經查，依系爭房地買賣契約書第4、10條均約定：「第四條、付款條件及方式㈠本契約簽訂時，甲方應給付簽約金新臺幣150萬元整（150萬元部分係土地買賣契約書之記載，房屋買賣契約書則係記載234萬元整），經乙方收訖屬實。簽約價金不足額部分，甲方（即原告）允諾於簽約日起1周內補足，逾期仍未補足時，視為違約論，乙方不另通知，併同意依第10條第2項之違約條款規定處理。㈡如甲方需以本契約買賣標的所有權向金融機構申請抵押貸款用以清償買賣價金者，甲方應於乙方通知後7日內洽妥承辦貸款金融機構，並配合辦理申請、徵信、對保及必要之手續後，經甲乙雙方同意乙方指定之土地登記專業代理人同時辦理所有權移轉、抵押權設定或權利內容變更登記。如有不足價金，甲方仍應於辦理所有權移轉登記同時，以現金一次付清。第十條、違約之損害賠償㈠乙方違反第六條、第七條及第九條規定者，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之土地（建物）價金全部退還甲方外；乙方並應自簽約日起計算，每日賠償土地（建物）總價金千分之一之違約金予甲方，前述違約金以本契約總價之百分之二十為限。㈡甲方違反第四條規定者，乙方得解除本契約並沒收依契約總價金百分之二十之違約金後，將其餘價款退還甲方，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。㈢甲乙雙方當事人除依前二項之請求外，不得另請求損害賠償。」，然原告並未依系爭房地買賣契約書第4條第1項之約定於1週內將剩餘款項付清，是原告已違反契約無疑。再者，依系爭買賣契約第4條第2項之約定可知，雙方對於所有權移轉登記與給付買賣價金為對待給付之約定，被告並無須先將房地移轉予原告之義務，是原告以被告未先移轉系爭房地之所有權為理由解除契約為無理由，又因原告既未繳清全部價金，而被告既無先為移轉所有權之義務，又系爭房地買賣契約書第11條均約定，契約中之各項通知或請求均須以書面為之，從而被告於106年10月3日以新興郵局第1962號存證信函作為解除契約之表示而解除契約有理由。綜上，因原告未依約於1週內給付未給付之剩餘款項，而被告於106年10月3日向原告為解除契約之意思表示，原告於同年月5日收受該函之解約合法。是以，原告先位主張伊已合法解除契約，並請求被告返還價金及給付違約金之請求無理由，應予駁回。
㈢本件房屋為預售屋，故受預售屋買賣定型化契約應記載及不
得記載事項之拘束，應將系爭房地之違約金減為買賣價金之15%。
⒈原告主張系爭房屋為預售屋，故應依預售屋買賣關係所維護
消費者之權益所得沒收之已繳價款應以房地總價款15%為上限，酌減違約金。被告則以系爭房屋非預售屋，故應以系爭房地買賣契約之約定第10條第1項之約定以20%計算。然按公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則第2條第3款規定：「預售屋：指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物。」經查，系爭房屋於104年1月13日取得建造執照、104年6月15日開工、106年2月20日竣工，106年2月22日取得使用執照，此有系爭建物之使用執照在卷可稽（見本院卷第161至163頁），而兩造係於106年5月8日簽立系爭房地買賣契約，而兩造於106年2月9日所簽立之預約單並非本約已如前述，是系爭房地於106年5月8日雙方簽立本約時該屋已取得建造執照，但尚未建造完成，故符合預售屋之定義，堪以認定本件買賣之標的物屬預售屋。
⒉按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252條規定以職權減至相當之數額。然上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第909號判決參照。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付，最高法院102年度台上第1330號判決意旨參照。
⒊次按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進
定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第17條第1項及第5項定有明文。
準此，觀以內政部於100年3月24日內政部內授中辦地字第0000000000號公告修正（000年0月0日生效）行政院消費者保護委員會第185次委員會議通過之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱應記載及不得記載事項），
壹、應記載事項第24條第4項規定「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之__（最高不得超過百分之15）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」是依前述，系爭房地契約違約金沒收金額不得超過房屋總價15％、土地總價15％，合計為房地總價之15％。惟系爭房地買賣契約書第10條第2項均有約定：「甲方違反第4條規定者，乙方的解除本契約並沒收依契約總價金20%違約金後，將其餘價款退還甲方，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳款為限。」（見本院卷第53頁、第73頁），顯然高於應記載及不得記載事項之上限。是被告雖得解除契約並要求給付違約金，然其違約金之請求僅得請求系爭房地價額之15%，即195萬元（計算式：1,300萬元x15%=195萬元），逾越部分被告即係無法律上之原因受有利益。本件違約金過高，應核減為195萬元，被告沒收之違約金195萬元，於法有據。
有關被告沒收違約金逾此金額者即195萬元部分（計算式：
390萬元-195萬=195萬元），被告係無法律上之原因受有利益，已如前述，從而，原告依民法第179條不當得利之法律關係請求被告給付萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，系爭預約單之性質為預約，原告先位聲明主張依該預約單之交屋日期而主張解除期約無理由，至被告辯以原告未於簽約後1週內給付所有款項故而解除契約之主張有理由。又被告解除契約後雙方互負回復原狀之義務，被告辯以應扣除系爭房地買賣價款20%後方返還，然系爭房地為預售屋，故受應記載及不得記載事項之限制，應以系爭房地買賣價金15%為上限。從而，原告被告聲明依民法第179條、系爭買賣契約第10條第2項請求被告應給付原告195萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年3月1日
民事第二庭審判長法官許志龍
法官黃俊偉法官吳玟儒以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月1日
書記官黃瑞玲