裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1427號刑事判決
裁判日期：民國109年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1427號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告李永盛選任辯護人楊佳勳律師（ 法扶 律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第56號中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第516號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李永盛明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號1至3所示之時、地及方式，販賣第一級毒品海洛因與 李穗 民（販賣海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一編號1至3所示）。嗣經警報請通訊監察而循線查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人 李穗民 於警詢中之陳述，係被告李永盛以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之2所定得例外作為證據之情形，且經被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第92頁），揆諸前揭規定，應認證人李穗民於警詢中之陳述，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參照）。查證人李穗民於檢察官偵查時既經具結作證，被告及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人李穗民復經原審以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故證人李穗民於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決採為判決基礎之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見本院卷第92頁），而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈣另以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性
，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告李永盛（下稱被告）矢口否認有如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因與證人李穗民之犯行，辯稱：其並沒有施用毒品，也沒有因毒品之事與證人李穗民有何牽連，並不知證人李穗民為何指證其；李穗民打電話給其是說要去釣魚；監聽譯文所示之「釣魚」是真的要去釣魚，是在草屯玉屏路玉屏橋的隘寮溪釣魚；其於原審判決後之民國109年6月中旬騎機車回家時看到李穗民站在門口，其停下來問他為何要亂講話害其被判刑，他表示對不起，因他有施用毒品，警察來抓他時想到家中有80幾歲之母親要照顧怕被關，就指認其有賣毒品（見本院卷第93、116頁） 云云 。
經查：
㈠證人李穗民於偵查中結證稱：其毒品海洛因來源是向被告購
買；其用公共電話撥打被告手機聯絡；所提示107年11月22日7時17分、107年12月3日14時52分、107年12月6日16時45分之通聯譯文是其跟李永盛的通話內容，其是用公共電話打給李永盛，與李永盛交易海洛因的時間是通話完後半小時內，交易地點是南投縣○○鎮○○路往股坑巷口往中寮方向的橋頭，其用新臺幣（下同）500元購買1小包海洛因，重量不清楚，是一手交錢一手交貨，不是合資，也不是調貨等語（見偵卷第33至35頁）。證人李穗民於原審審理中原先雖證稱其警詢內容是指其等去釣魚、警詢所述不實在，警察說很多人指證向被告買海洛因，不差其1人；打電話是要約釣魚云云（見原審卷二第189、190頁），然再經提示通訊監察譯文內容後始稱其警詢所述實在，嗣說明各該3次購買毒品海洛因之情形，並結證稱：毒品地點在橋頭，釣魚是指第一級毒品海洛因之意思；其確有起訴書所載3次向被告購買海洛因；偵訊筆錄有照其陳述記載；地點均係在橋頭；其是用公共電話打給被告；其有於107年11月22日、107年12月3日、107年12月6日，分別向李永盛購買500元的海洛因各1小包，不是合資，也不是調貨等語（見原審卷二第190至193頁）。證人李穗民於偵查中、原審審理中均指證確係電話連繫被告後，再向被告購買第一級毒品海洛因之事實，且經警帶同證人李穗民前往交易現場，橋名為南投縣○○鎮○○路○○○號橋，經查看並無監視器等情，有南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告書、現場照片2幀可憑（見偵卷第151、156頁）。
㈡又被告持用之0000000000號與證人李穗民等人間電話通話內
容，有臺灣南投地方法院通訊監察書、通訊監察譯文可憑（見警卷第107至112頁、第114至139頁），再經原審調閱通訊監察譯文並勘驗等情，有南投縣政府警察局108年4月25日投警刑偵一字第1080020150號函暨檢附監聽譯文1份、勘驗筆錄（見原審卷一第133至161頁、原審卷二第10至13頁）可參。且經原審勘驗如附表三所示各該通話內容結果，核與通訊監察譯文內容大致相符，且被告亦自承通訊監譯文中所載B是李穗民，A是被告本人等情。
⒈其中被告持用門號0000000000號行動電話與證人李穗民所使
用0000000000號公共電話於107年11月22日7時17分25秒許通話內容（附表三編號1所示）：
B（證人李穗民）：喂，大哥，有沒有空來橋頭A（被告）：釣魚嗎
B：對阿，帶一支啦
A：啥
B：帶一支魚竿
A：好啦好啦好啦
B：好啦好啦證人李穗民僅於電話中詢問「有沒有空來橋頭」，被告即回答「釣魚嗎」，證人李穗民再表示「帶一支」，被告語意未解，證人李穗民即再告以「帶一支魚竿」，被告即稱「好啦」等表示理解之語意，彼等在電話中雖簡略對話而未詳細言明約定特定時間、地點、所為何事，然就對話內容可知證人李穗民詢問被告之語意係當下能否前來橋頭處，且就從事特定活動、帶特定物品前來均能約定理解，且雙方均以「好啦」等表示瞭解肯認之語意作結。而證人李穗民亦指證上開電話通話內容即係約定地點在南投縣○○鎮○○路往股坑巷口往中寮方向的橋頭，其以500元購買1小包海洛因等情。⒉就被告持用門號0000000000號行動電話與證人李穗民所使用
0000000000號公共電話於107年12月3日14時52分27秒許、107年12月3日15時23分57秒許通話內容（見附表三編號2、3）：
①107年12月3日14時52分27秒許：
B（證人李穗民）：喂，大哥A（被告）： 安怎
B：有空嗎
A：要幹嘛
B：我說你有沒有空
A：有阿怎麼沒有空
B：要去哪裡找你，釣魚阿
A：我現在從草屯要回去，要等一下
B：是喔
A：我現在正要回去，在草屯要回去，你聽懂不懂
B：喔喔，不然一樣那裡橋，要去哪裡等
A：好啦好啦好啦，要等一下啦，我回去後，厚
B：好好②B：喂，大哥，要去我們釣魚哪裡嗎。
A：你不是跟我說要去橋頭那裡，我去都等不到人。
B：我在南埔這裡ㄟ。證人李穗民與被告電話聯絡並詢問被告有無空，欲找其「釣魚」云云，經被告表示其在草屯並返回中，證人李穗民並表示相同在橋處等侯，被告即稱「好啦」表示同意，並稱要等一下等語，嗣證人李穗民於半小時許後再電話詢問被告「釣魚」一事，被告表示其前往約定橋頭處未遇，證人李穗民再表示其人在南埔處等情。就彼等對話語意亦確有指涉約定在特定地點見面從事特定事物，且約定當下處理，然因被告在草屯返回需待證人李穗民等侯，嗣再通話表示相約未遇，證人李穗民再告知其所在之地點。而證人李穗民亦指證上開電話通話內容即係約定地點在南投縣○○鎮○○路往股坑巷口往中寮方向的橋頭，其以500元購買1小包海洛因等情。⒊就被告持用門號0000000000號行動電話與證人李穗民所使用
0000000000號公共電話於107年12月6日16時45分20秒許通話內容（見附表三編號4）：
B（證人李穗民）：喂大哥，你下班了嗎A（被告）：下班了
B：下班了啦，不然去釣魚
A：好阿，橋頭那
B：對阿，去橋頭哪裡彼等在電話中雖簡略對話而未詳細言明約定特定時間、地點、所為何事，然就對話內容可知證人李穗民詢問被告是否已下班，前往「釣魚」，雖未言明時間，惟就語意可知係既已下班能否前往「釣魚」，被告即表示同意並約定至橋頭處，證人李穗民並附和表示同意。而證人李穗民亦指證上開電話通話內容即係約定地點在南投縣○○鎮○○路往股坑巷口往中寮方向的橋頭，其以500元購買1小包海洛因等情。
㈢上開通話內容雖未指明時間，地點均指橋頭見面，且均係以
「釣魚」為由約見面，並未言明細節或是否與毒品有所關連，被告復辯以所稱「釣魚」是真的要去釣魚云云。惟證人李穗民除於上開107年11月22日7時17分25秒許、107年12月3日14時52分27秒及同日15時23分57秒許、107年12月6日16時45分20秒許於電話中與被告約定「釣魚」外，證人李穗民另於：107年11月23日7時26分6秒許使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「…來釣魚阿」（見警卷第120頁）、107年11月24日7時36分9秒許使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「…釣魚好不好」（見警卷第121頁）、107年11月25日7時14分57秒許使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「…大哥，來釣魚，橋這邊」（見警卷第122頁）、107年11月27日7時47分53秒許使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「…那去橋邊釣魚」（見警卷第125、126頁）、107年11月28日8時3分3秒許使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「來橋頭釣魚啦」（見警卷第127頁）、107年11月29日13時20分16秒許使用000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「在家，那這樣要哪裡相約，去釣魚」（見警卷第129頁）、107年12月8日使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「釣魚阿」（見警卷第136頁）、107年12月17日11時2分33秒許使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「去釣魚好不好」（見警卷第137頁）、107年12月26日8時4分48秒許使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「來橋頭釣魚阿」（見警卷第137頁）等情，有通訊監察譯文可參。由此觀之，證人李穗民與被告間非惟於107年11月22日7時17分25秒許、107年12月3日14時52分27秒及同日15時23分57秒許、107年12月6日16時45分20秒許於電話中與被告約定「釣魚」外，彼等於107年11月、12月間密接以電話約定商談相約「釣魚」之事，甚至係接續數日均有證人李穗民電告被告相約前往「釣魚」。雖證人李穗民於原審審理中證稱：其平常會和被告一起去釣魚云云（見原審卷二第188頁），然其亦證稱：107年12月份是去別的地方釣魚，不是這個橋頭附近；其打電話是去釣魚，也曾電話購買毒品，打電話過去是看被告是否在家等語（見原審卷二第191頁），依其證述，則證人李穗民固曾經與被告前往釣魚，惟另有電話購買毒品，且交易地點與實際釣魚地點並不相同等情。且被告於警詢時供稱：其與李穗民是里民關係等語（見警卷第7頁），復於偵查中供稱：李穗民與其是同村莊的人，是坪頂里的人，其跟他不是很熟等語（見偵卷第49、50頁）；於偵查中羈押時供稱：李穗民跟其同是坪林里的居民，本來不認識他，107年3、4月間，因為緩起訴去草療上課時認識當時去草療喝美沙冬的李穗民等語（見聲羈卷第22頁），堪認被告與證人 李穗民間 僅係同里居民並非熟識。被告於原審審理中復供稱其從事園藝，勉強維持等情（見原審卷二第344頁），顯見被告工作與漁撈無關，難認其前往釣魚係為謀生計；況倘被告係從事垂釣休閒活動，衡情應亦係閒暇時為之，豈有於密接時日內再三由與其不甚熟識之人相約釣魚之理。是被告辯以本件於107年11月22日7時17分25秒許、107年12月3日14時52分27秒及同日15時23分57秒許、107年12月6日16時45分20秒許通話中論及「釣魚」一事真的要去釣魚云云，殊難採信。
㈣按買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒
品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違。故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院104年度台上字第2917號、103年度台上字第3708號、103年度台上字第3820號判決意旨參照）。
再按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。因此，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院107年度台上字第2970號、106年度台上字第133號、105年度台上字第3119號判決意旨參照）。附表三所示通訊監察譯文雖未提及毒品交易之種類、數量、價格等交易訊息，惟證人李穗民業就其與被告通話聯繫後，2人依約見面並交易毒品海洛因500元，證人李穗民並將價金交與被告等交易過程證述明確。且其於原審審理中結證稱：釣魚就是指第一級毒品海洛因的意思等語（見原審卷二第192頁），其第一次與被告交易毒品前去釣魚時遇到被告，被告自己說其有毒品；其除了向被告購買海洛因外，沒有購買其他毒品（見原審卷二第193、194頁），可見被告與證人李穗民之間有相約見面即能進行毒品交易之默契，則譯文內無毒品交易用語，事屬當然。上開附表三編號1、2及3、4之通話內容，固未言明毒品交易，然彼等語意均係當下之事，並約定地點在橋頭，且均係稱約定「釣魚」之事，就編號1部分證人李穗民猶稱請被告帶「1支」釣桿，通話內容中就攜帶1支釣桿前來是否為其向被告所借用或自用，或係2人共用1支釣桿等緣由付之闕如，且相約前往釣魚之詳細地點位置、關於釣魚相關之事無一提及，僅簡單約定「釣魚」、「橋頭」雙方即均能領會，其中附表三編號2部分被告猶稱其在草屯而需待其返回，證人李穗民旋於附表3部分連繫被告，被告並表示前往橋頭未遇，證人李穗民再行告知地點，此等語意隱晦不明之對話，僅就約見特定互動以「釣魚」稱之，此與販賣毒品雙方為逃避治安機關查緝，於電話中儘量簡易對話，鮮少詳為約定之毒品交易通話型態相侔，堪認彼等上開對話內容明顯係雙方短暫接觸見面之約定，並非約定共同前往需一定時間參與之垂釣活動甚明。被告所辯「釣魚」之說，已難採信。
㈤再者，證人 洪丵陽 （被告被訴販賣第一、二級毒品與證人洪
丵陽部分，經原審判決無罪，本院同此認定，詳後述）雖於108年11月7日原審審理中證稱：警察詢問時有提示監聽譯文，並且警察告訴其譯文中所謂8尺、4尺半是代表什麼毒品，就照警察說，跟事實不相符，但其還是配合警察說，警察又問這個譯文是不是代表其向被告購買毒品，其說當然不是，後來警察說講東西就是代表藥品，其配合警察說是，其又不是要讓被告去關，警察本來要抓被告，跟其無關，其有吃藥，所以怕警察的威嚴，其為了緩起訴，所以配合警察…，其之前都說謊話…（見原審卷二第103頁）；…是警察抓錯人，其很怨恨，才對警察這樣說，為了要得緩起訴才這樣說，交出上游可以減輕一半，警察已經指明被告，其要如何說別人，其在警察局裡面只有說「是」，其他都是警察講的，警察用一張紙給其看，叫其照著唸，其的答案是照著紙來唸的；（後改稱）警察拿譯文給其看的，其沒有唸，是警察唸；偵查中，是檢察官問，其照警察局的筆錄唸，其要緩起訴，其不是跟被告買的（見原審卷二第105頁）云云。嗣經原審於109年1月20日準備程序中勘驗證人洪丵陽於108年1月16日警詢時、偵查中證述之錄音光碟（見原審卷二第225至246頁），認為證人洪丵陽係對員警及檢察官之訊問為一問一答，神情自若，未見有何不正之訊問之情事，證人洪丵陽就勘驗內容即改稱沒有意見，確實是其自己講出跟李永盛買毒品等語（見原審卷二第246頁）。足見證人洪丵陽上開於原審證稱警詢時係照警察講的唸、偵查中係照警詢筆錄唸云云，顯與客觀事實不符。證人洪丵陽繼於109年3月26日原審審理中證稱：其雖有講過向被告購買第一、二級毒品，但其沒有買；警察就錄音譯文之Ａ、Ｂ搞錯，是被告打給其不是其打給被告，事實上被告是要借釣桿，警察拿譯文給其，其將計就計云云（見原審卷二第318、319頁）。姑不論檢、警將通訊監察譯文通話之發話方與受話方錯置，以致誤認證人洪丵陽向被告購買毒品，然就對話內容係被告向證人洪丵陽要求借用4呎、4呎半或8呎「魚桿」，當係被告向證人洪丵陽索取「魚桿」，而被告證人洪丵陽於偵查中明確證稱：附表四通訊監察譯文魚桿4呎、4呎半指海洛因、8呎指安非他命，重點是要幾呎，是要看交易哪種毒品等語（見偵卷第41、42頁），亦堪佐參被告與他人於電話中談論毒品時確有以釣魚桿為代稱之事實。
㈥被告另辯以其與證人李穗民係至草屯玉屏路玉屏橋的隘寮溪
云云。然證人李穗民於原審結證稱：所稱橋頭係往中寮鄉方向，靠近被告處附近，即提示偵卷第156頁照片坪頂一號橋橋頭；107年12月份是去別的地方釣魚，不是這個橋頭附近，在愛寮溪（按應係隘寮溪）邊釣魚；其打電話是去釣魚，也曾電話購買毒品，打電話過去是看被告是否在家等語（見原審卷二第191頁），且證人李穗民於偵查中經帶同員警前往交易現場查證，橋名為南投縣○○鎮○○路○○○號橋，經查看並無監視器等情，有南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告書、現場照片2幀可憑（見偵卷第151、156頁），顯見證人李穗民就實際前往釣魚及以「釣魚」為名義前往交易毒品二者區別甚詳，就釣魚地點及交易毒品地點亦能明確區分，證人李穗民就上開與被告間多次於密接時日在電話中相約「釣魚」之事亦僅指證3次係交易毒品，且被告亦自承並未與人有仇恨等語（見警卷第7頁），證人李穗民指證當非無端架誣。再者，被告於警詢時辯稱：107年11月22日、12月3日、12月6日通話內容是李穗民打電話給其邀其一起去橋頭釣魚云云（見警卷第8至10頁），又於偵查中辯稱：李穗民找其是要釣魚，如果其有時間，其也會說好云云（見偵卷第50頁）；復於原審訊問時辯稱：107年11月22日那天並未與李穗民見面，李穗民打電話給其問今天有沒有工作，沒工作就去釣魚；107年12月3日下午其在工作，其沒有去釣魚；107年12月6日也沒有和李穗民見面，也他也是問晚上或明天要不要去釣魚，其說工作很忙快過年了，其要工作，沒有時間去釣魚，後來沒有見面云云（見原審卷一第23、24頁）再於原審準備程序中辯稱：107年11月22日李穗民約其去釣魚，沒有在草屯坪頂一號橋那邊見面；107年12月3日沒有在那邊見面，107年12月6日其沒有在那邊云云（見原審卷一第
98、99頁）；另於原審審理中辯稱：107年11月22日那天沒有在那邊見面，李穗民打電話給其要釣魚，但不是橋頭，其確實在另外一個橋頭有跟李穗民見面，橋頭是在玉屏路愛寮溪（隘寮溪），11月22日電話裡有問我今天有無上班、有無空，對方約其去釣魚；107年12月3日與李穗民見面，地點不是李穗民所講的橋頭，這個橋頭也是在愛寮溪（隘寮溪）橋頭；107年12月6日見過一次，是愛寮溪（隘寮溪）的橋頭，不是李穗民是講的一號 橋云云 （見原審卷二第342、343頁）；繼於本院準備程序中辯稱：監聽譯文所示之「釣魚」是真的要去釣魚，是在草屯玉屏路玉屏橋的隘寮溪釣魚云云（見本院卷第89頁）；再於本院審理中辯稱：李穗民打電話給其說要去釣魚，是真的要去釣魚，其等去玉屏路的隘寮溪去釣魚，因為隘寮溪是淺溪，不是在岸邊釣，而是要到溪裡面釣，要拿比較短的釣竿手才不會酸，所以才去向 洪冬熹 借釣竿，李穗民找其純粹是釣魚，才帶短的釣竿去云云（見本院卷第116頁）。被告或辯稱上開3日與證人李穗民通話後並未見面，或辯稱通話後至隘寮溪橋頭釣魚，或辯稱係至隘寮溪裡釣魚，究其是否在通話後與證人李穗民見面、何處見面說詞不一，已非無疑。然被告與證人李穗民確有於附表一編號1至3所示時間，於草屯鎮坪頂一號橋橋頭見面，已如前述，被告與證人李穗民電話聯繫後，於附表一編號1至3所示時間見面地點如為他處，2人焉有未以電話聯繫更正之可能。且被告與證人李穗民如附表一編號1至3所示時間見面之季節，草屯鎮坪頂一號橋下河道乾涸，且雜木叢生等情，有南投縣政府警察局刑事警察大隊108年2月14日偵查報告書暨現場拍攝照片、南投縣政府警察局108年10月25日投警刑偵一字第1080052455號函及函附照片各1份（見偵卷第151至156頁、原審卷二第351至369頁）附卷可稽，則被告與證人李穗民焉有於附表一編號1至3所示時間，共同前往上開橋頭釣魚之可能，益徵證人李穗民證述係於附表一編號1至3所示時、地向被告購買海洛因等情，當非虛妄。
㈦至於附表一編號2起訴書雖記載交付毒品時間為107年12月3
日14時52分通話結束後大約半小時，然被告與證人李穗民當日最後聯繫時間為附表一編號3所示同日15時23分57秒，之後均無再詢問對方為何沒到人在哪裡，有上開監聽譯文及台灣大哥大股份有限公司108年4月24日法大字000000000號書函暨檢附雙向通聯資料查詢等資料各1份（見原審卷第163至183頁）在卷可稽。故就附表一編號2被告與證人李穗民實際交付海洛因之時間應更正為「同日15時23分通話結束後某時」。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊鑑驗尿液真實姓名對照表、臺灣南投地方院108年聲搜字000020號搜索票、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書及臺灣南投地方檢察署檢察官108年度毒偵字第191號緩起訴處分書各1份（見警卷第52至64頁、原審卷第377至379頁）在卷可稽。
㈧又被告另辯以其騎機車回家時看到證人李穗民站在門口，其
停下來問他為何要亂講話害其被判刑，他表示對不起，因他有施用毒品，警察來抓他時想到家中有80幾歲之母親要照顧怕被關，就指認其有賣毒品（見本院卷第116頁）云云，並聲請再次傳訊證人李穗民到庭。然證人李穗民迭於警詢時指證（此部分經被告及辯護人爭執證據能力，不具證據能力，已如前述）、偵查中及原審審理中結證在案，且於原審審理中並經交互詰問而與被告對質詰問之機會，而證人李穗民於原審審理中原本先證稱其警詢內容是指其等去釣魚、警詢所述不實在，警察說很多人指證向被告買海洛因，不差其1人；打電話是要約釣魚云云（見原審卷二第189、190頁），復經提示通訊監察譯文內容後始證稱其警詢所述實在，嗣說明各該3次購買毒品海洛因之情形（見原審卷二第190至194頁）。被告於原審審理中詰問證人李穗民後即稱：李穗民所述不實在，李穗民沒有跟其購買毒品，李穗民有毒品前科，可能李穗民怕媽媽沒有人照顧，所以就推到其這裡，約在橋頭是在愛寮溪（隘寮溪）的橋頭，坪頂一號橋那邊根本沒有溪，其不知道李穗民為何說橋頭是坪頂一號橋，請證人李穗民說實在話，不要害其云云（見原審卷第195頁），其於原審詰問證人李穗民後即指稱李穗民惟恐母親無人照顧而推諉於被告，復於本院準備程序中稱其於原審判決後向李穗民質問，李穗民即表示係為母親之故怕被關而指證被告云云，倘再於本院重複傳訊亦係經被告干擾污染後之證詞，當無再行傳訊之必要，併此敘明。
㈨近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治
安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告就如附表一編號1至3所示交付海洛因與證人李穗民均屬有償交易，業經認定如前，足認被告就附表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上確均具有營利之意圖甚明。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1至3所示販賣
第一級毒品海洛因3次之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項，將得併科之罰金刑自「新臺幣2千萬元以下罰金」，提高為「新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較不利，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
㈢被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別
應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯各次販賣海洛因之犯行，犯意各別、行為互殊，均予分論併罰。㈣又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中之自白，即影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定對被告較不利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。然被告自始否認犯行，未曾於偵查中及審判中自白，自無從依上開規定減輕其刑。
㈤被告自始否認有何販賣毒品海洛因之犯行，且經原審函查結
果，並無具體供出上游毒品來源、因其供述查獲毒品共犯或正犯等情，有南投縣政府警察局108年8月8日投警刑偵一字第1080038723號函（見原審卷二第29頁）、臺灣南投地方檢察署108年8月7日投檢增賢108偵516字第1089015856號函（見原審卷二第37頁）可參，是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者之規定減免其刑。
㈥又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固無足取，惟被告販賣第一級毒品為3次，向其購毒為1人，其每次販賣第一級毒品之數量尚微，交易價格均為500元，從中獲利尚非甚鉅，是被告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，就被告所犯如附表一編號1至3所示各罪，如不論其情節輕重，遽處以法定最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，就被告如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、本院判斷及上訴之說明：㈠原審以被告上開販賣第一級毒品犯行事證明確，而予論罪科
刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，詎其仍為謀個人私利而販賣第一級毒品與證人李穗民，兼衡被告否認犯行，販賣毒品之期間、次數、數量、金額等節，及其自 陳國中 畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況及以園藝為業（見原審卷二第344頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「原審論罪科刑及沒收」欄所示有期徒刑15年2月、15年2月、15年2月，並定其應執行之刑為有期徒刑17年。並就沒收部分敘明：被告就附表一編號1至3所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物，係被告用以聯繫販賣第一級毒品海洛因使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行項下諭知沒收。又扣案如附表二編號1、3所示之物，均與本案無關等情，業據被告供述在卷（見警卷第4頁、原審卷二第333頁），均不予宣告沒收。經核原審判決就被告此部分犯行認事用法核無違誤，量刑及定其應執行之刑亦屬妥適。至原審論罪科刑及沒收欄各宣告刑記載「海洛因」應係贅載毒品名稱；另毒品危害防制條例第4條第1項，業於109年1月15日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月施行，而於109年7月15日施行，原審雖未及及就毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項為新舊法比較，惟其已適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定，於判決結果不生影響，爰不予撤銷，併此敘明。
㈡被告上訴意旨略以：證人李穗民經檢警及原審法院提示通訊
監察譯文內容才配合供證述如附表一編號1、2、3所示向被告購買第一級毒品海洛因之情事，其證述憑信性已非無疑，且通訊監察譯文並無任何第一級毒品海洛因交易內容及暗語，僅有約釣魚及碰面地點之內容，實難逕自作為補強佐證證人李穗民之證述。且證人李穗民住處與被告住處相近，倘證人李穗民果真有向被告購入毒品施用，大可直接至被告住處找被告即可，何需多此一舉先經由電話聯絡，增加遭查獲之風險，被告查獲時復無夾鏈袋、電子秤或數量甚多之海洛因，僅有查獲供自己施用安非他命，被告並無原審認定販賣第一級毒品犯行云云。惟按補強證據於販賣毒品案件，只須該補強證據與購買毒品者之供述相互利用，足以使毒品來源、對象及原因之陳述獲得確信者，即足當之（106年度台上字第3615號判決意旨參照）。亦即購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足（最高法院108年度台上字第137號、107年度台上字第4831號、106年度台上字第3354號判決意旨參照），且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第110號、106年度台上字第133號、105年度臺上字第3119號、104年度台上字第2324號、103年度台上字第4381號判決意旨參照）。又販毒為重罪，販毒者為規避通訊監察或查緝，其以電話討論毒品交易之際，未直接言明欲交易毒品名稱、或未明白指出交易毒品數量及價格，販毒者與有意購毒者，均以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號、代稱，傳達毒品之種類、數量、價格內容，甚或依先前交易默契，於購毒者電話中表明需求時，告知販毒者有無時間、或可否見面，縱完全未提及毒品數量、價格，雙方亦足知悉依前例為交易合致，乃事理之常，苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據（最高法院108年度台上字第953號判決意旨參照）。查證人李穗民迭於偵查中及原審審理中指證被告確有附表一編號1、2、3販賣第一級毒品海洛因之犯行，復有通訊監察譯文可佐，雖其等電話中僅相約橋頭並以「釣魚」稱之，並未明示交易毒品及敘及交易細節，然證人李穗民於原審審理中明確證稱「釣魚」指第一級毒品海洛因，證人洪丵陽於偵查中亦證稱其與被告電話中對話內容魚桿4呎、4呎半指海洛因、8呎指安非他命，重點是要幾呎，是要看交易哪種毒品等語（見偵卷第41、42頁），亦堪佐證被告於電話中談論毒品時確有以釣魚桿為代稱之事實。由此觀之，此等電話聯絡內容與毒品交易時為減少被查緝風險，於利用通訊聯絡時，為求隱密避遭監聽查緝，雙方以知悉之術語、晦暗不明之用語及代稱，以替代毒品交易之重要訊息等手法相符。被告雖與證人李穗民係同一里居民，固堪認雙方住處距離不遠，證人李穗民於原審結證稱：打電話是去釣魚，也有曾經打電話購買毒品，打電話過去是看李永盛是否在家（見原審卷二第191頁）；打給被告的公共電話距離其住處騎機車差不多10分鐘；公共電話處到橋頭騎乘機車也差不多要10幾分鐘（見原審卷二第193頁）；其不敢用家人的000-0000000號電話來聯絡購買毒品的相關事情，才會特地跑到外面去打公共電話，因為怕害到家裡的人（見原審卷二第195頁）等語，其就為何以使用公共電話聯絡之考量說明甚詳，且觀之附表三編號2、3之通話內容（即附表一編號2之犯行），證人李穗民撥打被告電話時被告猶表示人在草屯待其返回、要等一下等情，堪認先以電話聯絡應係為先行確認能否見面交易至明。再者，本件毒品交易雙方係認識之人，交易不只一次，彼此當有一定之默契及信賴，而每次交易金額僅為500元，金額及數量甚少，交易過程一手交錢一手交貨，交接收授毒品及價金僅在須臾之間，本無需相當時間驗貨點鈔或對話互動，雙方約在戶外交易，自屬平常，且毒品交易之連絡方式、約定之交易過程本無固定方式、雙方就遭查緝之風險評估亦無一定標準，未足以證人李穗民指證係雙方約在橋頭交易而非直接至被告住處交易，即有何不可採之處。又本案雖未查獲有關販賣第一級毒品常備之物品，然被告每次交易僅1包500元，數量甚少，且查獲之交易對象僅只1人，顯見被告係小額零星之販毒者，而非宏舉規模之毒梟，其販賣自無需以分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）等物為必要，縱未查獲上開物品，亦屬事理之常。被告仍執前詞，以約定「釣魚」並非隱語代號而實係垂釣置辯，並無足採，已如前述，且證人李穗民之指證，亦非無補強證據以資佐證，是被告上訴難認有據，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：
㈠107年11月21日18時45分通話結束後約半小時內，○○○鎮
○○路○○號之敦和宮停車場內，以1000元之代價，由被告販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予證人洪丵陽（即起訴書附表編號4所示）。
㈡107年11月23日13時46分通話結束後約半小時內，○○○鎮
○○路○○號之敦和宮停車場內，以1000元之代價，由被告販賣第一級毒品海洛因1小包予洪丵陽（即起訴書附表編號5所示）。
㈢107年11月26日8時53分通話結束後約半小時內，○○○鎮○
○路○○號之敦和宮停車場內，以1000元之代價，由被告販賣第一級毒品海洛因1小包予洪丵陽（即起訴書附表編號6所示）。
因認被告上開所為，另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。上開檢察官所指部分，本院既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，係以證人洪丵陽、洪冬熹之證述、被告所使用如附表二編號2所示行動電話之通訊監察譯文為論據。訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：其沒有販賣毒品，並沒有在上開時間跟洪丵陽見面；其沒有賣海洛因、甲基安非他命給洪丵陽等語（見原審卷一第99頁），且通話中提及釣桿是實際借釣桿，因洪丵陽之兄洪冬熹並無電話，所以向洪丵陽聯絡再找洪冬熹云云（見本院卷第89頁）。經查：
㈠證人洪丵陽於警詢時、偵查中證稱：所提示107年11月21日
18時14分、18時15分之通聯譯文，是其與李永盛購買安非他命的通聯譯文，「8呎」是指安非他命，如果是「4呎」就是指海洛因，本次交易時間是講完電話半小時內，交易地點是草屯鎮敦和宮停車場，其用1000元購買安非他命1小包，重量不清楚，其等是一手交錢一手交貨，不是合資，也不是調貨；所提示107年11月23日13時16分之通聯譯文，是其與李永盛購買海洛因的通聯譯文，本次交易時間是講完電話半小時內，交易地點是草屯鎮敦和宮停車場，其用1000元購買洛因1小包，重量其不清楚，其等是一手交錢一手交貨，不是合資，也不是調貨；所提示107年11月26日8時12分、8時23分之通聯譯文，是其與李永盛購買海洛因的通聯譯文，本次交易時間是講完電話半小時內，交易地點是草屯鎮敦和宮停車場，其用1000元購買海洛因1小包重量不清楚，其等是一手交錢一手交貨，不是合資，也不是調貨云云（見警卷第70至73頁、偵卷第41至42頁），雖均指證其向被告購買毒品之事實。然其於原審審理中證稱：其有講過跟被告購買1次第二級毒品甲基安非他命、買過2次第一級毒品海洛因，可是事實是其沒有跟李永盛買；當時去警察局時，警察就拿譯文及照片給其看，問其是否向李永盛買的，其就乾脆推給李永盛，打算等開庭再說不是跟李永盛買的；其在警察局做筆錄時，因為警察帶我去的時候，拿譯文給我看，這種東西是警察先暗示海洛因或什麼，其之前就有講過，因為其要得到緩起訴，所以其才會配合警方講，至於被告是否因此遭到法院判決處以重刑，其不是不在意，其想以後等開庭時候，再說不是向被告買的，再幫他澄清，法院一定會相信，因為那個譯文是警察搞錯的，譯文的A、B搞錯了；警察拿譯文給其看，其就將計就計，其現在就是很不好意思，才會幫被告澄清云云（見原審卷二第316至320頁）。是證人洪丵陽有無於上開時、地向被告購買毒品，前後證述反覆不一，並非無疑。㈡再者，被告以附表二編號2所示門號與證人洪丵陽所使用000
0000000號行動電話於107年11月21日、107年11月23日、107年11月26日通話內容經原審勘驗結果如附表四所示（見原審卷二第14至19頁），其中就附表四編號2、3、4及5所示通聯譯文，核於警詢時、偵查中所提示與證人洪丵陽觀之監察譯文通話之發話方、受話方對象A、B相反等情，業經原審勘驗在卷，並有南投縣政府警察局108年4月25日投警刑偵一字第1080020150號函暨檢附監聽譯文1份（見原審卷一第133至161頁）可稽，此與證人洪丵陽於原審審理中證稱：譯文是警察搞錯的，譯文的A、B搞錯了；警察拿譯文給其看，其就將計就計等情相符，則證人洪丵陽於警詢及偵訊時，依警方所製作通訊監察譯文所證述，難認與客觀事實相符，證人洪丵陽於警詢及偵訊中之證述，顯不足作為證人洪丵陽曾指證此部分被告於上開時、地曾販賣交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與其之補強證據。又附表四所示監聽譯文觀之，並未提及交易海洛因、甲基安非他命、如何交易、是否見面完成交易等情事，而被告與證人洪丵陽對話內容係被告向證人洪丵陽借用魚桿，或有4呎、4呎半或8呎不等之尺寸，縱認所稱不同呎吋魚桿確係毒品之代稱，亦係被告向證人洪丵陽索取特定所指之物品，由此觀之，則證人洪丵陽應係賣方，被告應係買方，就此等對話無從推知被告係販賣毒品之人。是被告所持有如附表二行動電話之監察譯文，並不足作此部分被告所為販賣毒品之補強證據。另證人洪冬熹於警詢時、偵查中及原審審理中雖均曾證稱：李永盛曾向其借用過釣竿等語（見偵卷第152至153頁、第160至162頁、原審卷二第323頁），惟證人洪冬熹上開證述，僅能證明被告是否曾向其借用釣竿一事，未能認與毒品有所牽連，亦無足證明被告有何販賣毒品與洪丵陽之情事。
五、綜上，公訴意旨所指被告就起訴書附表編號4至6部分涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行，除證人洪丵陽前後不一之證述外，並無其他補強證據，此外，檢察官並未提出其他可資佐證被告涉犯此部分販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因犯行之證據。本院因而無法獲致被告此部分犯行毫無合理懷疑之心證，而屬不能證明被告犯罪，原審認此部分應為被告無罪之諭知，並無不合。
六㈠檢察官上訴意旨略以：證人洪丵陽於原審審理作證時，固然
改稱未向被告購買毒品等語，惟其於警詢及偵查中之證述，就其與被告買賣交易毒品之時間、地點、毒品種類、價金等重要事項均已經詳細證述，且與通訊監察譯文、通聯紀錄等證據互核相符，而其在審理中方翻異前詞，其於審理中之證述多有閃躲，且與常情不符，原審判決也認為證人洪丵陽涉犯偽證罪嫌而在判決中提出告發。準此，證人洪丵陽於警詢及偵查中之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，不但具有證據能力，且證明力也較其審理中所為之不實證述為高。原審就起訴書附表編號4、5、6之犯罪事實為被告部分無罪判決，原審此部分判決之認事用法實有不當云云。
㈡經查：證人洪丵陽於警詢時、偵查中固有指證有向被告購買
第一、二級毒品之事實，惟其於108年11月7日原審審理中證稱：警察詢問時有提示監聽譯文，並且警察告訴其譯文中所謂8尺、4尺半是代表什麼毒品，就照警察說，跟事實不相符，但其還是配合警察說，警察又問這個譯文是不是代表其向被告購買毒品，其說當然不是，後來警察說講東西就是代表藥品，其配合警察說是，其又不是要讓被告去關，警察本來要抓被告，跟其無關，其有吃藥，所以怕警察的威嚴，其為了緩起訴，所以配合警察…，其之前都說謊話…（見原審卷二第103頁）；…是警察抓錯人，其很怨恨，才對警察這樣說，為了要得緩起訴才這樣說，交出上游可以減輕一半，警察已經指明被告，其要如何說別人，其在警察局裡面只有說「是」，其他都是警察講的，警察用一張紙給其看，叫其照著唸，其的答案是照著紙來唸的；（後改稱）警察拿譯文給其看的，其沒有唸，是警察唸；偵查中，是檢察官問，其照警察局的筆錄唸，其要緩起訴，其不是跟被告買的（見原審卷二第105頁）云云。嗣經原審於109年1月20日準備程序中勘驗證人洪丵陽於108年1月16日警詢時、偵查中證述之錄音光碟（見原審卷二第225至246頁），認為證人洪丵陽係對員警及檢察官之訊問為一問一答，神情自若，未見有何不正之訊問之情事，證人洪丵陽就勘驗內容亦陳稱沒有意見，確實是其自己講出跟李永盛買毒品等語（見原審卷二第246頁）。堪認證人洪丵陽上開於原審證稱警詢時係照警察講的唸、偵查中係照警詢筆錄唸云云，顯與客觀事實不符。然證人洪丵陽繼於109年3月26日原審審理中證稱：其雖有講過向被告購買第一、二級毒品，但其沒有買；警察就錄音譯文之A、B搞錯，是被告打給其不是其打給被告，事實上被告是要借釣桿，警察拿譯文給其，其將計就計云云（見原審卷二第318、319頁），且經原審勘驗通訊監察譯文結果，亦認譯文通話之發話方、受話方對象A、B相反等情（見原審卷二第14至19頁），並有南投縣政府警察局108年4月25日投警刑偵一字第1080020150號函暨檢附監聽譯文1份（見原審一第133至161頁）可參，則被告與證人洪丵陽對話內容係被告向證人洪丵陽借用魚桿，或有4呎、4呎半或8呎不等之尺寸，縱認所稱不同呎吋魚桿確係毒品之代稱，亦係被告向證人洪丵陽索取特定所指之物品，如認通話內容涉及交易毒品，衡情證人洪丵陽當係賣方，被告應係買方，以交易授受對象觀之，此等對話內容尚無從推知被告係販賣毒品之人，上開通訊監察譯文，並無從佐證證人洪丵陽於警詢時及偵查中之指證。
七、綜上，原審認檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足以認定被告有此部分之犯行，而為無罪之諭知，尚無不合。檢察官就上開無罪部分提起上訴，然經本院審理結果，並無從使法院形成被告有上開部分犯行之確信，揆諸前開法條及判例意旨說明，被告此部分犯罪不能證明，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官張宏昌提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國109年10月21日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國109年10月21日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬─────────────────┬────────────┬────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒│原審論罪科刑及沒收│備註││號│方│品價量、販賣所得│││├─┼─┼─────────────────┼────────────┼────┤│1│李│李永盛基於販賣第一級毒品海洛因以營│李永盛販賣第一級毒品海洛│即起訴書│││穗│利之犯意，於107年11月22日7時17分│因，處有期徒刑拾伍年貳月│附表編號│││民│許，由李永盛以其所持有如附表二編號│。扣案如附表二編號2所示│1││││2所示行動電話與李穗民所使用049255│之物沒收。未扣案販賣第一│││││4794號公共電話聯繫購毒事宜後，於同│級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││日7時47分許，在南投縣草屯鎮坪頂一│收，於全部或一部不能沒收│││││號橋橋頭，以新臺幣（下同）500元之│或不宜執行沒收時，追徵其│││││代價，由李永盛販賣第一級毒品海洛因│價額。│││││1小包（重量不詳）予李穗民，李穗民││││││當場交付500元與李永盛收受，李永盛││││││得款500元。│││├─┼─┼─────────────────┼────────────┼────┤│2│李│李永盛基於販賣第一級毒品海洛因以營│李永盛販賣第一級毒品海洛│即起訴書│││穗│利之犯意，於107年12月3日14時52分│因，處有期徒刑拾伍年貳月│附表編號│││民│許、15時23分許，由李永盛以其所持有│。扣案如附表二編號2所示│2││││如附表二編號2所示行動電話與李穗民│之物沒收。未扣案販賣第一│││││所使用0000000000號、0000000000號公│級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││共電話聯繫購毒事宜後，於同日15時23│收，於全部或一部不能沒收│││││分通話結束後某時（起訴書誤載為107│或不宜執行沒收時，追徵其│││││年12月3日14時52分通話結束後大約半│價額。│││││小時內，應予更正），在草屯鎮坪頂一││││││號橋橋頭，以500元之代價，由李永盛││││││販賣第一級毒品海洛因1小包予李穗民││││││，李穗民當場交付500元與李永盛收受││││││，李永盛得款500元。│││├─┼─┼─────────────────┼────────────┼────┤│3│李│李永盛基於販賣第一級毒品海洛因以營│李永盛販賣第一級毒品海洛│即起訴書│││穗│利之犯意，於107年12月6日16時45分│因，處有期徒刑拾伍年貳月│附表編號│││民│許，由李永盛以其所持有如附表二編號│。扣案如附表二編號2所示│3││││2所示行動電話與李穗民所使用049255│之物沒收。未扣案販賣第一│││││4794號公共電話聯繫購毒事宜後，於同│級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││日17時15分許，在草屯鎮坪頂一號橋橋│收，於全部或一部不能沒收│││││頭，以500元之代價，由李永盛販賣第│或不宜執行沒收時，追徵其│││││一級毒品海洛因1小包予李穗民，李穗│價額。│││││民當場交付500元與李永盛收受，李永││││││盛得款500元。│││└─┴─┴─────────────────┴────────────┴────┘附表二：
┌──┬────────────────┬───┬──────┐│編號│品名│數量│持有人│├──┼────────────────┼───┼──────┤│1│現金（新臺幣）│1155元│李永盛│├──┼────────────────┼───┼──────┤│2│VIVO牌之行動電話（內含門號090317│1支│李永盛│││8541號行動電話SIM卡1張）│││├──┼────────────────┼───┼──────┤│3│安非他命│1包│李永盛│└──┴────────────────┴───┴──────┘附表三：（被告與證人李穗民通話之內容）
┌───┬──────────────────┬─────────────┐│編號│通訊監察所持用門號及時間│譯文內容│││││├───┼──────────────────┼─────────────┤│1│【所持用電話】│B：喂，大哥，有沒有空來橋│││A：李永盛所持有如附表二編號2所示之│頭│││門號。│A：釣魚嗎│││B：李穗民所使用0000000000號公共電話│B：對阿，帶一支啦│││【通話時間】│A：啥│││107年11月22日7時17分25秒│B：帶一支魚竿││││A：好啦好啦好啦││││B：好啦好啦│├───┼──────────────────┼─────────────┤│2│【所持用電話】│B：喂，大哥│││A：李永盛所持有如附表二編號2所示之│A：安怎│││門號。│B：有空嗎│││B：李穗民所使用0000000000號公共電話│A：要幹嘛│││【通話時間】│B：我說你有沒有空│││107年12月3日14時52分27秒│A：有阿怎麼沒有空││││B：要去哪裡找你，釣魚阿││││A：我現在從草屯要回去，要││││等一下││││B：是喔││││A：我現在正要回去，在草屯││││要回去，你聽懂不懂││││B：喔喔，不然一樣那裡橋，││││要去哪裡等││││A：好啦好啦好啦，要等一下││││啦，我回去後，厚││││B：好好│├───┼──────────────────┼─────────────┤│3│【所持用電話】│B：喂，大哥，要去我們釣魚│││A：李永盛所持有如附表二編號2所示之│哪裡嗎。│││門號。│A：你不是跟我說要去橋頭那│││B：李穗民所使用0000000000號公共電話│裡，我去都等不到人。│││【通話時間】│B：我在南埔這裡ㄟ。│││107年12月3日15時23分57秒││├───┼──────────────────┼─────────────┤│4│【所持用電話】│B：喂大哥，你下班了嗎│││A：李永盛所持有如附表二編號2所示之│A：下班了│││門號。│B：下班了啦，不然去釣魚│││B：李穗民所使用0000000000號公共電話│A：好阿，橋頭那│││【通話時間】│B：對阿，去橋頭哪裡│││107年12月6日16時45分20秒││└───┴──────────────────┴─────────────┘附表四：（被告與證人洪丵陽之通話內容）
┌───┬──────────────────┬─────────────┐│編號│通訊監察所持用門號及時間│譯文內容│││││├───┼──────────────────┼─────────────┤│1│【所持用電話】│B：喂│││A：洪丵陽所使用0000000000號行動電話│A： 安那 安那│││B：李永盛所持有如附表二編號2所示之│B：朋友在哪裡嗎？你問他看│││門號。│看現在要魚竿可以嗎？│││【通話時間】│A：他在打針ㄟ│││107年11月21日18時14分16秒│B：喔││││A： 黑阿 ，他在（音譯） 素王 ││││打針，草屯這││││B：喔在那││││A：你下來阿││││B：你在跟我說，我現在要跟││││他借魚竿，看如果可以││││A：看你現在有沒有空下來草││││屯這││││B：黑阿，我再下去阿││││A：黑阿││││B：你問他一下黑││││A：好好│├───┼──────────────────┼─────────────┤│2│【所持用電話】│B：喂，幾吋的│││A：0000000000號行動電話│A：幾呎幾吋的│││B：李永盛所持有如附表二編號2所示之│B：跟他借8呎的就好│││門號。│A：蛤│││【通話時間】│B：8呎的啦│││107年11月21日18時15分9秒│A：喔好│├───┼──────────────────┼─────────────┤│3│【所持用電話】│A：喂│││A：李永盛所持有如附表二編號2所示之│B：安怎│││門號。│A：我朋友有在那裡嗎│││B：洪丵陽所使用0000000000號行動電話│B：我在跟他說，我在打給他│││【通話時間】│A：你跟他說，要他看訊息一│││107年11月23日13時16分28秒│下，看要不要看花跟我說││││一下││││B：好，幾呎││││A：好││││B：蛤│├───┼──────────────────┼─────────────┤│4│【所持用電話】│A：喂│││A：李永盛所持有如附表二編號2所示之│B：安那│││門號。│A：那個8尺的魚竿有在你那嗎│││B：洪丵陽所使用0000000000號行動電話│？│││【通話時間】│B：沒有ㄟ│││107年11月26日8時12分29秒│A：都沒有了喔？││││B：4尺的有││││A：蛤││││B：4尺的有，還有一支││││A：4尺的喔││││B：黑阿，之前是4呎半還是4││││呎？││││A：4尺的拉，就4呎半4呎黑││││B：黑啦││││A：剩下一支喔，其他的都沒││││有了喔││││B：黑啦││││A：好好好│├───┼──────────────────┼─────────────┤│5│【所持用電話】│A：喂│││A：李永盛所持有如附表二編號2所示之│B：安那│││門號。│A：我等一下去拿那支，4呎│││B：洪丵陽所使用0000000000號行動電話│的那個啦，朋友回來了嗎│││【通話時間】│B：還沒ㄟ，我跟你說你打給│││107年11月26日8時23分36秒│我〝當希〞││││A：他在哪裡││││B：在家裡，在他哪裡啦││││A：好啦好啦│└───┴──────────────────┴─────────────┘